ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA (Terceira Secção)

2 de Abril de 2009 (*)

«Cooperação judiciária em matéria civil – Competência, reconhecimento e execução de decisões em matéria matrimonial e de responsabilidade parental – Regulamento (CE) n.° 2201/2003 – Âmbito de aplicação material – Conceito de ‘matéria civil’ – Decisão de retirada e colocação de menores fora do meio familiar – Residência habitual do menor – Medidas cautelares – Competência»

No processo C‑523/07,

que tem por objecto um pedido de decisão prejudicial nos termos dos artigos 68.° CE e 234.° CE, apresentado pelo Korkein hallinto‑oikeus (Finlândia), por decisão de 19 de Novembro de 2007, entrado no Tribunal de Justiça no mesmo dia, no processo intentado por

A,

O TRIBUNAL DE JUSTIÇA (Terceira Secção),

composto por: A. Rosas, presidente de secção, A. Ó Caoimh, J. N. Cunha Rodrigues (relator), U. Lõhmus e P. Lindh, juízes,

advogada‑geral: J. Kokott,

secretário: C. Strömholm, administradora,

vistos os autos e após a audiência de 22 de Outubro de 2008,

vistas as observações apresentadas:

–        em representação do Governo finlandês, por J. Heliskoski e A. Guimaraes‑Purokoski, na qualidade de agentes,

–        em representação do Governo alemão, por M. Lumma e J. Kemper, na qualidade de agentes,

–        em representação do Governo helénico, por T. Papadopoulou, na qualidade de agente,

–        em representação do Governo italiano, por R. Adam, na qualidade de agente, assistido por W. Ferrante, avvocato dello Stato,

–        em representação do Governo do Reino Unido, por V. Jackson, na qualidade de agente, assistida por C. Howard, QC,

–        em representação da Comissão das Comunidades Europeias, por P. Aalto e V. Joris, na qualidade de agentes,

ouvidas as conclusões da advogada‑geral na audiência de 29 de Janeiro de 2009,

profere o presente

Acórdão

1        O pedido de decisão prejudicial tem por objecto a interpretação do Regulamento (CE) n.° 2201/2003 do Conselho, de 27 de Novembro de 2003, relativo à competência, ao reconhecimento e à execução de decisões em matéria matrimonial e em matéria de responsabilidade parental e que revoga o Regulamento (CE) n.° 1347/2000 (JO L 338, p. 1, a seguir «regulamento»).

2        Este pedido foi apresentado no âmbito de um recurso interposto por A, mãe dos menores C, D e E, da decisão do Kuopion hallinto‑oikeus [Tribunal Administrativo de Kuopio (Finlândia)] que confirmou a decisão da Perusturvalautakunta (comissão de garantia das necessidades básicas, a seguir «comissão de garantia») que ordenou a retirada urgente dos menores e a sua colocação num lar de acolhimento profissional.

 Quadro jurídico

 Direito comunitário

3        O décimo segundo e décimo terceiro considerandos do regulamento têm a seguinte redacção:

«(12) As regras de competência em matéria de responsabilidade parental do presente regulamento são definidas em função do superior interesse da criança e, em particular, do critério da proximidade. Por conseguinte, a competência deverá ser, em primeiro lugar, atribuída aos tribunais do Estado‑Membro de residência habitual da criança, excepto em determinados casos de mudança da sua residência habitual ou na sequência de um acordo entre os titulares da responsabilidade parental.

(13)      No interesse da criança, o presente regulamento permite que o tribunal competente possa, a título excepcional e em certas condições, remeter o processo a um tribunal de outro Estado‑Membro se este estiver em melhores condições para dele conhecer. […]»

4        O artigo 1.°, n.° 1, do regulamento dispõe:

«1.      O presente regulamento é aplicável, independentemente da natureza do tribunal, às matérias civis relativas:

[…]

b)      À atribuição, ao exercício, à delegação, à limitação ou à cessação da responsabilidade parental.»

5        O artigo 8.°, n.° 1, desse regulamento prevê:

«Os tribunais de um Estado‑Membro são competentes em matéria de responsabilidade parental relativa a uma criança que resida habitualmente nesse Estado‑Membro à data em que o processo seja instaurado no tribunal.»

6        O artigo 13.°, n.° 1, do referido regulamento tem a seguinte redacção:

«Se não puder ser determinada a residência habitual da criança nem for possível determinar a competência com base no artigo 12.°, são competentes os tribunais do Estado‑Membro onde a criança se encontra.»

7        O artigo 15.°, n.° 1, do regulamento dispõe:

«Excepcionalmente, os tribunais de um Estado‑Membro competentes para conhecer do mérito podem, se considerarem que um tribunal de outro Estado‑Membro, com o qual a criança tenha uma ligação particular, se encontra mais bem colocado para conhecer do processo ou de alguns dos seus aspectos específicos, e se tal servir o superior interesse da criança:

a)      Suspender a instância em relação à totalidade ou a parte do processo em questão e convidar as partes a apresentarem um pedido ao tribunal desse outro Estado‑Membro, nos termos do n.° 4; ou

b)      Pedir ao tribunal de outro Estado‑Membro que se declare competente nos termos do n.° 5.»

8        De acordo com o artigo 17.° desse regulamento:

«O tribunal de um Estado‑Membro no qual tenha sido instaurado um processo para o qual não tenha competência nos termos do presente regulamento e para o qual o tribunal de outro Estado‑Membro seja competente, por força do presente regulamento, declara‑se oficiosamente incompetente.»

9        O artigo 20.°, n.° 1, do referido regulamento dispõe:

«Em caso de urgência, o disposto no presente regulamento não impede que os tribunais de um Estado‑Membro tomem as medidas provisórias ou cautelares relativas às pessoas ou bens presentes nesse Estado‑Membro, e previstas na sua legislação, mesmo que, por força do presente regulamento, um tribunal de outro Estado‑Membro seja competente para conhecer do mérito.»

10      O artigo 53.° do regulamento estabelece:

«Cada Estado‑Membro designa uma ou várias autoridades centrais encarregadas de o assistir na aplicação do presente regulamento, especificando as respectivas competências territoriais ou materiais. Quando um Estado‑Membro tenha designado várias autoridades centrais, as comunicações devem, em princípio, ser enviadas directamente à autoridade central competente. Se for enviada uma comunicação a uma autoridade central não competente, esta será responsável pela sua transmissão à autoridade central competente e pela informação do remetente.»

11      O artigo 55.° desse regulamento dispõe nomeadamente:

«A pedido de uma autoridade central de outro Estado‑Membro ou do titular da responsabilidade parental, as autoridades centrais cooperam em casos específicos, a fim de cumprir os objectivos do presente regulamento, devendo, para o efeito, actuando directamente ou através de autoridades públicas ou outras entidades, tomar todas as medidas apropriadas, nos termos da legislação desse Estado‑Membro em matéria de protecção de dados pessoais, para:

a)      Recolher e proceder ao intercâmbio de informações:

i)      sobre a situação da criança,

ii)      sobre qualquer procedimento em curso, ou

iii)      sobre qualquer decisão proferida em relação à criança;

[…]

c)      Apoiar a comunicação entre tribunais, nomeadamente para efeitos dos n.^os 6 e 7 do artigo 11.° e do artigo 15.°;

[…]»

 Legislação nacional

12      Segundo o § 15, n.° 1, da lei da assistência social [sosiaalihuoltolaki (710/1982), a seguir «Lei 710/1982»)], na versão em vigor à data dos factos no processo principal, em casos de urgência ou quando as circunstâncias o exijam, o município deve também encarregar‑se da organização dos cuidados no estabelecimento e de outros serviços sociais a prestar às pessoas que se encontrem no município mas que nele não residam.

13      Nos termos do § 16 da lei de protecção de menores [lastensuojelulaki (683/1983), a seguir «Lei 683/1983)»], na versão em vigor à data dos factos do processo principal, um órgão de acção social do município deve adoptar medidas de auxílio imediatas quando as condições em que a criança ou o adolescente é criado ameacem ou não garantam a sua saúde ou o seu desenvolvimento.

 Litígio no processo principal e questões prejudiciais

14      Em Dezembro de 2001, os menores C, D e F mudaram‑se para a Suécia com a sua mãe, A, e com o seu padrasto, F. No passado, D e E tinham sido colocados sob a protecção da cidade de X, na Finlândia. Esta intervenção tinha sido motivada pela violência exercida pelo padrasto e foi posteriormente revogada. No Verão de 2005, esta família saiu da Suécia para passar férias na Finlândia. Permaneceu na Finlândia alojada em caravanas em diversos parques de campismo, sem que os menores fossem à escola. Em 30 de Outubro de 2005, a referida família requereu uma habitação aos serviços sociais da cidade de Y (Finlândia).

15      Por decisões da comissão de garantia de 16 de Novembro de 2005, adoptadas com base na Lei 683/1983, os menores C, D e E foram sujeitos a uma medida urgente de retirada na Finlândia e colocados numa família de acolhimento, por terem sido deixados ao abandono.

16      A e F requereram a anulação das decisões relativas a esta retirada urgente.

17      Por decisões de 15 de Dezembro de 2005, a comissão de garantia indeferiu o pedido de anulação apresentado e, ao abrigo do § 16 da Lei 683/1983, assumiu a guarda dos menores C, D e E e ordenou a sua entrega a um lar de acolhimento profissional.

18      A interpôs um recurso no Kuopion hallinto‑oikeus de anulação dessas decisões, pedindo ainda que lhe fosse atribuída a guarda dos seus filhos. A precisou que, quando regressou à Suécia com F, em meados de Novembro de 2005, os seus filhos tinham ficado na Finlândia com a irmã do padrasto. Por decisão de 25 de Outubro de 2006, este órgão jurisdicional negou provimento ao recurso e confirmou as decisões impugnadas. Fundamentou a sua decisão referindo que, à luz do § 15, n.° 1, da Lei 710/1982, a comissão de garantia tinha agido no âmbito das suas competências. O referido órgão jurisdicional acrescentou que as condições de vida dos menores em causa tinham posto gravemente em risco a sua saúde psíquica e física e o seu desenvolvimento. A retirada e a colocação dos menores ter‑lhes‑iam permitido receber os cuidados psiquiátricos de que necessitavam e frequentar a escola, bem como desfrutar de um ambiente seguro e estável.

19      A recorreu desta decisão para o Korkein hallinto‑oikeus (Supremo Tribunal Administrativo), alegando a incompetência das autoridades finlandesas. Referiu que as crianças C, D e E tinham, desde 2 de Abril de 2007, a nacionalidade sueca e que há muito tempo residiam de forma permanente na Suécia. Consequentemente, o processo era da competência dos órgãos jurisdicionais suecos.

20      Considerando que a interpretação do regulamento era necessária para se pronunciar sobre a causa, o Korkein hallinto‑oikeus decidiu suspender a instância e submeter ao Tribunal de Justiça as seguintes questões prejudiciais:

«1)      a)     O [r]egulamento […] é aplicável à execução de uma decisão, em todas as suas partes, se essa decisão tiver, como no caso aqui em apreço, a forma de uma decisão única sobre a aplicação de uma medida de [retirada] imediata e de colocação de um menor fora da sua família, tomada no quadro do direito público relativo à protecção dos menores?

         b)     Ou esse regulamento, tendo em conta o seu artigo 1.°, n.° 2, alínea d), só é aplicável à parte da decisão que diz respeito à colocação do menor fora da sua família?

2)      Como deve ser interpretado, em direito comunitário, o conceito de ‘residência habitual’ a que se refere o artigo 8.°, n.° 1, do regulamento bem como o artigo 13.°, n.° 1, conexo com o mesmo, em especial quando a residência permanente do menor esteja situada num Estado‑Membro mas o menor se encontre noutro Estado‑Membro onde vive sem habitação fixa?

3)      a)     Se se entender que a residência habitual do menor não se encontra neste outro Estado‑Membro, em que condições uma medida cautelar urgente (uma medida de [retirada]) pode, apesar disso, ser adoptada com fundamento no artigo 20.°, n.° 1, do regulamento, no referido Estado‑Membro?

         b)     As medidas cautelares a que se refere o artigo 20.°, n.° 1, do regulamento são apenas aquelas que podem ser aplicadas em conformidade com o direito nacional, e as disposições do direito nacional relativas a essas medidas são vinculativas quando da aplicação do referido artigo?

         c)     Após adopção da medida cautelar, deve o processo ser oficiosamente remetido a um órgão jurisdicional do Estado‑Membro competente?

4)      Se o órgão jurisdicional do Estado‑Membro carecer de competência, deve o mesmo julgar o pedido inadmissível ou remeter o processo a um órgão jurisdicional de outro Estado‑Membro?»

 Quanto às questões prejudiciais

 Quanto à primeira questão

21      Esta questão visa, em substância, determinar se o artigo 1.°, n.° 1, do regulamento deve ser interpretado no sentido de que, por um lado, se aplica a uma decisão única que ordena a retirada urgente e a colocação de uma criança fora da sua família, e, por outro, se a mesma decisão se inclui no conceito de «matérias civis», na acepção desta disposição, quando é tomada no quadro de normas de direito público relativas à protecção de menores.

22      Esta questão foi submetida pelo mesmo órgão jurisdicional de reenvio, baseia‑se na mesma fundamentação e está redigida exactamente nos mesmos termos da que deu lugar ao acórdão de 27 de Novembro de 2007, C (C‑435/06, Colect., p. I‑10141). Deste modo, exige a mesma resposta que foi dada à primeira questão no acórdão C, já referido.

23      Com efeito, o artigo 2.°, n.° 7, do regulamento determina que a responsabilidade parental abrange o conjunto dos direitos e obrigações conferidos a uma pessoa singular ou colectiva por decisão judicial, por atribuição de pleno direito ou por acordo em vigor relativo à pessoa ou aos bens de uma criança.

24      De acordo com o artigo 1.°, n.° 2, alínea d), do regulamento, a colocação de uma criança numa família de acolhimento ou numa instituição faz parte das matérias relativas à responsabilidade parental.

25      Por outro lado, resulta do quinto considerando do regulamento que, a fim de garantir a igualdade de tratamento de todas as crianças, o regulamento abrange todas as decisões em matéria de responsabilidade parental, incluindo as medidas de protecção da criança.

26      Uma decisão de retirada de um menor, como a que está em causa no processo principal, inscreve‑se, por natureza, no quadro de uma actuação de ordem pública cuja finalidade é satisfazer as necessidades de protecção e de assistência dos menores.

27      No que diz respeito ao conceito de «matérias civis», este deve ser interpretado no sentido de que pode mesmo abranger medidas que, segundo o direito nacional de um Estado‑Membro, pertencem ao âmbito do direito público.

28      Esta interpretação é reforçada pelo décimo considerando do regulamento, nos termos do qual o regulamento não se destina a ser aplicável «às medidas públicas de carácter geral em matéria de educação e saúde». Esta exclusão confirma que o legislador comunitário não pretendeu excluir do âmbito de aplicação do regulamento todas as medidas de direito público.

29      Há que responder, por isso, à primeira questão que o artigo 1.°, n.° 1, do regulamento deve ser interpretado no sentido de que uma decisão única que ordena a retirada urgente de um menor e a sua colocação fora da sua família é abrangida pelo conceito de «matérias civis», na acepção dessa disposição, quando essa decisão tiver sido tomada no quadro das normas de direito público relativas à protecção de menores.

 Quanto à segunda questão

30      Com a sua segunda questão, o órgão jurisdicional de reenvio interroga‑se sobre a interpretação a dar ao conceito de «residência habitual», na acepção do artigo 8.°, n.° 1, do regulamento, nomeadamente, numa situação em que o menor tenha residência permanente num Estado‑Membro mas se encontre noutro Estado‑Membro onde vive sem residência fixa.

31      O artigo 8.°, n.° 1, do regulamento enuncia o princípio segundo o qual a competência dos tribunais dos Estados‑Membros em matéria de responsabilidade parental é determinada em função do lugar da residência habitual do menor no momento que o processo seja instaurado, sem no entanto definir o conteúdo deste conceito.

32      Nos termos do artigo 13.°, n.° 1, do regulamento, se não puder ser determinada a residência habitual do menor, são competentes os tribunais do Estado‑Membro onde ele se encontrar.

33      Deste modo, a simples presença física do menor num Estado‑Membro, como regra de competência subsidiária relativamente à enunciada no artigo 8.° do regulamento, não pode bastar para determinar a sua residência habitual.

34      Segundo jurisprudência constante, decorre das exigências tanto de aplicação uniforme do direito comunitário como do princípio da igualdade que os termos de uma disposição do direito comunitário que não contenha qualquer remissão expressa para o direito dos Estados‑Membros para determinar o seu sentido e alcance devem normalmente ser interpretados em toda a Comunidade de modo autónomo e uniforme, tendo em conta o contexto da disposição e o objectivo prosseguido pelas normas em causa (v., designadamente, acórdãos de 18 de Janeiro de 1984, Ekro, 327/82, Recueil, p. 107, n.° 11, e de 6 de Março de 2008, Nordania Finans e BG Factoring, C‑98/07, Colect., p. I‑1281, n.° 17).

35      Na medida em que o artigo 8.°, n.° 1, do regulamento não remete expressamente para o direito nacional dos Estados‑Membros para efeitos de se determinar o sentido e o alcance do conceito de «residência habitual», essa determinação deve ser efectuada à luz do contexto das disposições e do objectivo do regulamento, nomeadamente o que resulta do seu décimo segundo considerando, segundo o qual as regras de competência que fixa são definidas em função do superior interesse do menor, em particular, o critério da proximidade.

36      A jurisprudência do Tribunal de Justiça relativa ao conceito de residência habitual noutros domínios do direito da União Europeia (v., designadamente, acórdãos de 15 de Setembro de 1994, Magdalena Fernández/Comissão, C‑452/93 P, Colect., p. I‑4295, n.° 22; de 11 de Novembro de 2004, Adanez‑Vega, C‑372/02, Colect., p. I‑10761, n.° 37; e de 17 de Julho de 2008, Kozlowski, C‑66/08, Colect., p. I‑0000) não pode ser directamente aplicada no quadro da apreciação da residência habitual das crianças, na acepção do artigo 8.°, n.° 1, do regulamento.

37      A «residência habitual» do menor, na acepção do artigo 8.°, n.° 1, do regulamento, deve ser determinada com base num conjunto de circunstâncias de facto relevantes em cada caso concreto.

38      Além da presença física do menor num Estado‑Membro, devem também ser tidos em consideração outros factores susceptíveis de demonstrar que essa presença de forma alguma tem um carácter temporário ou ocasional e que a residência do menor revela uma determinada integração num ambiente social e familiar.

39      Devem, nomeadamente, ser tidos em consideração a duração, a regularidade, as condições e as razões da permanência no território de um Estado‑Membro e da mudança da família para esse Estado, a nacionalidade da criança, o local e as condições de escolaridade, os conhecimentos linguísticos, bem como os laços familiares e sociais da criança no referido Estado.

40      Como a advogada‑geral afirmou no n.° 44 das suas conclusões, a intenção dos progenitores de se estabelecerem com a criança noutro Estado‑Membro, expressa em determinadas circunstâncias exteriores, como a aquisição ou a locação de uma habitação no Estado‑Membro de acolhimento, pode ser um indício da transferência da residência habitual. O pedido de atribuição de uma habitação social dirigido aos serviços sociais em causa do referido Estado pode constituir outro indício.

41      Em contrapartida, o facto de as crianças permanecerem num Estado‑Membro onde vivem, durante um curto espaço de tempo, sem residência fixa é susceptível de constituir um indício de que a residência habitual dessas crianças não se encontra nesse Estado.

42      É à luz dos critérios enunciados nos n.^os 38 a 41 do presente acórdão e segundo uma apreciação global que incumbe ao órgão jurisdicional nacional determinar o local de residência habitual dos menores.

43      Não se pode, contudo, excluir que, na sequência dessa apreciação, se revele impossível determinar o Estado‑Membro da residência habitual do menor. Nesse caso, e embora o artigo 12.° do regulamento, relativo à competência dos tribunais nacionais para as questões relacionadas com a responsabilidade parental quando essas questões estão relacionadas com um pedido de divórcio, de separação ou de anulação do casamento, não seja aplicável, os tribunais nacionais do Estado‑Membro em que o menor se encontra adquirem competência para conhecer do mérito da causa, por força do artigo 13.°, n.° 1, do regulamento.

44      Consequentemente, deve‑se responder à segunda questão que o conceito de «residência habitual», na acepção do artigo 8.°, n.° 1, do regulamento, deve ser interpretado no sentido de que essa residência corresponde ao local que revelar uma determinada integração do menor num ambiente social e familiar. Para esse fim, devem ser tidas em consideração, nomeadamente a duração, a regularidade, as condições e as razões da permanência no território de um Estado‑Membro e da mudança da família para esse Estado, a nacionalidade do menor, o local e as condições de escolaridade, os conhecimentos linguísticos, bem como os laços familiares e sociais que o menor tiver no referido Estado. Incumbe ao órgão jurisdicional nacional determinar a residência habitual do menor tendo em conta o conjunto das circunstâncias de facto relevantes em cada caso concreto.

 Quanto à terceira questão

45      Com esta questão, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta, em primeiro lugar, a que condições está sujeita uma medida cautelar, como a retirada dos menores, ao abrigo do artigo 20.°, n.° 1, do regulamento. Em segundo lugar, interroga‑se sobre a questão de saber se essa medida pode ser aplicada de acordo com o direito nacional e se as regras desse direito relativas a essa medida são vinculativas. Em terceiro lugar, pergunta se, após a aplicação dessa medida cautelar, o processo deve ser remetido ao tribunal competente de outro Estado‑Membro.

46      Por força do artigo 20.°, n.° 1, do regulamento, em caso de urgência, as disposições deste mesmo regulamento não impedem que os tribunais de um Estado‑Membro tomem as medidas provisórias ou cautelares relativas às pessoas ou bens presentes nesse Estado, e previstas na sua legislação, mesmo que, por força do regulamento, um tribunal de outro Estado‑Membro seja competente para conhecer do mérito.

47      Resulta da própria redacção deste artigo que a adopção de medidas em matéria de responsabilidade parental pelos tribunais dos Estados‑Membros que não são competentes para conhecerem do mérito da causa está sujeita ao cumprimento de três condições cumulativas, a saber:

–        as medidas em causa devem ser urgentes,

–        devem ser relativas às pessoas ou bens presentes no Estado‑Membro em que tem sede o tribunal nacional ao qual foi submetido o processo, e

–        devem ter natureza provisória.

48      Essas medidas são aplicáveis aos menores que, tendo a sua residência habitual num Estado‑Membro, permaneçam a título temporário ou ocasional noutro Estado‑Membro e se encontrem numa situação susceptível de prejudicar gravemente o seu bem‑estar, incluindo a sua saúde ou o seu desenvolvimento, justificando assim a adopção imediata de medidas de protecção. A natureza provisória dessas medidas decorre do facto de, por força do artigo 20.°, n.° 2, do regulamento, estas deixarem de ter efeitos quando o tribunal do Estado‑Membro competente quanto ao mérito tomar as medidas que considerar adequadas.

49      O regulamento não contém disposições materiais relativas ao tipo de medidas urgentes que devem ser aplicadas.

50      O artigo 20.°, n.° 1, do regulamento dispõe que as medidas provisórias ou cautelares que os tribunais de um Estado‑Membro são chamados a tomar em casos de urgência são as «previstas na sua legislação».

51      Neste contexto, incumbe ao legislador nacional enunciar as medidas que as autoridades nacionais devem adoptar com vista à preservação do superior interesse da criança e fixar as modalidades processuais para a sua execução.

52      Dado que essas medidas são adoptadas com base nas disposições do direito nacional, o seu carácter vinculativo deve decorrer da legislação nacional em causa.

53      Resta verificar se, na sequência da aplicação de uma medida cautelar, o processo deve ser remetido oficiosamente ao tribunal competente de outro Estado‑Membro.

54      Nos termos do artigo 15.°, n.° 1, alínea b), do regulamento, os tribunais de um Estado‑Membro competentes para conhecer do mérito podem, se considerarem que um tribunal de outro Estado‑Membro, com o qual o menor tenha uma ligação particular, se encontra mais bem colocado para conhecer do processo, pedir ao tribunal deste Estado‑Membro que se declare competente.

55      No quadro das disposições relativas às regras de competência em matéria de responsabilidade parental, o referido artigo 15.° é o único que prevê um pedido ao tribunal de outro Estado‑Membro para se declarar competente.

56      O regulamento não obriga os órgãos jurisdicionais nacionais que adoptam as medidas provisórias ou cautelares a remeter o processo a um tribunal de outro Estado‑Membro depois da aplicação dessas medidas.

57      Questão diferente é a de saber se os órgãos jurisdicionais nacionais que aplicaram as medidas provisórias ou cautelares devem informar os tribunais competentes de outro Estado‑Membro dessa aplicação.

58      Como foi indicado no n.° 48 do presente acórdão, nos termos do artigo 20.°, n.° 2, do regulamento, as medidas provisórias ou cautelares deixam de ter efeito quando o tribunal do Estado‑Membro competente quanto ao mérito tiver tomado as medidas que considerar adequadas.

59      Uma vez que as medidas provisórias ou cautelares têm um carácter transitório, as circunstâncias relacionadas com a evolução psíquica, psicológica e intelectual do menor podem tornar necessária a intervenção precoce do tribunal competente com vista a adoptar medidas definitivas.

60      A necessidade e a urgência das medidas definitivas devem ser apreciadas à luz da situação do menor, da sua evolução previsível e da eficácia das medidas provisórias ou cautelares tomadas.

61      Neste contexto, a protecção do superior interesse do menor pode obrigar o órgão jurisdicional nacional que tenha aplicado medidas provisórias ou cautelares a informar desse facto, directamente ou por intermédio da autoridade central designada nos termos do artigo 53.° do regulamento, o tribunal competente de outro Estado‑Membro.

62      A cooperação em casos específicos de responsabilidade parental está prevista no artigo 55.° do regulamento e inclui, nomeadamente, a recolha e o intercâmbio de informações sobre a situação do menor, os procedimentos em curso e qualquer decisão proferida em relação à criança.

63      O artigo 55.°, alínea c), do regulamento prevê uma comunicação entre os tribunais dos Estados‑Membros para efeitos da aplicação deste regulamento.

64      Consequentemente, na medida em que a protecção do superior interesse do menor o exija, o órgão jurisdicional nacional que tenha aplicado medidas provisórias ou cautelares deve informar desse facto, directamente ou por intermédio da autoridade central designada nos termos do artigo 53.° do regulamento, o tribunal competente de outro Estado‑Membro.

65      Face ao exposto, deve‑se responder à terceira questão que uma medida cautelar, como a retirada de menores, pode ser decidida por um órgão jurisdicional nacional nos termos do artigo 20.° do regulamento desde que estejam preenchidas as seguintes condições:

–        a medida seja urgente;

–        seja relativa a pessoas presentes no Estado‑Membro em causa, e

–        tenha natureza provisória.

A aplicação dessa medida e o seu carácter vinculativo são fixados nos termos do direito nacional. Após a aplicação da medida cautelar, o órgão jurisdicional nacional não é obrigado a remeter o processo ao tribunal competente de outro Estado‑Membro. No entanto, na medida em que a protecção do superior interesse do menor o exija, o órgão jurisdicional nacional que tenha decretado medidas provisórias ou cautelares deve informar desse facto, directamente ou por intermédio da autoridade central designada nos termos do artigo 53.° do regulamento, o tribunal competente de outro Estado‑Membro.

 Quanto à quarta questão

66      Com esta questão, o órgão jurisdicional de reenvio, pretende saber, no essencial, se, no caso de não ter competência, deve o órgão jurisdicional de um Estado‑Membro declarar‑se incompetente ou remeter o processo ao tribunal de outro Estado‑Membro.

67      De acordo com o artigo 17.° do regulamento, «[o] tribunal de um Estado‑Membro no qual tenha sido instaurado um processo para o qual não tenha competência nos termos do presente regulamento e para o qual o tribunal de outro Estado‑Membro seja competente, por força do presente regulamento, declara‑se oficiosamente incompetente».

68      Como se constatou no n.° 55 do presente acórdão, no quadro das disposições relativas às regras de competência em matéria de responsabilidade parental, o artigo 15.° do regulamento é o único que prevê um pedido ao tribunal de outro Estado‑Membro para se declarar competente.

69      No caso de o órgão jurisdicional de um Estado‑Membro se declarar oficiosamente incompetente, o regulamento não prevê que o processo seja remetido a um tribunal de outro Estado‑Membro.

70      Contudo, pelas mesmas razões indicadas nos n.^os 59 a 63 do presente acórdão e na medida em que a protecção do superior interesse do menor o exija, o órgão jurisdicional nacional que se tenha declarado oficiosamente incompetente deve informar desse facto, directamente ou por intermédio da autoridade central designada nos termos do artigo 53.° do regulamento, o tribunal competente de outro Estado‑Membro.

71      Consequentemente, deve‑se responder à quarta questão que, quando o órgão jurisdicional de um Estado‑Membro não tiver competência, deve declarar‑se oficiosamente incompetente, sem ser obrigado a remeter o processo a outro órgão jurisdicional. Contudo, na medida em que a protecção do superior interesse do menor o exija, o órgão jurisdicional nacional que se tenha declarado oficiosamente incompetente deve informar desse facto, directamente ou por intermédio da autoridade central designada nos termos do artigo 53.° do regulamento, o tribunal competente de outro Estado‑Membro.

 Quanto às despesas

72      Revestindo o processo, quanto às partes na causa principal, a natureza de incidente suscitado perante o órgão jurisdicional nacional, compete a este decidir quanto às despesas. As despesas efectuadas pelas outras partes para a apresentação de observações ao Tribunal de Justiça não são reembolsáveis.

Pelos fundamentos expostos, o Tribunal de Justiça (Terceira Secção) declara:

1)      O artigo 1.°, n.° 1, do Regulamento (CE) n.° 2201/2003 do Conselho, de 27 de Novembro de 2003, relativo à competência, ao reconhecimento e à execução de decisões em matéria matrimonial e em matéria de responsabilidade parental e que revoga o Regulamento (CE) n.° 1347/2000, deve ser interpretado no sentido de que uma decisão única que ordena a retirada urgente de um menor e a sua colocação fora da sua família é abrangida pelo conceito de «matérias civis», na acepção dessa disposição, quando essa decisão tiver sido tomada no quadro das normas de direito público relativas à protecção de menores.

2)      O conceito de «residência habitual», na acepção do artigo 8.°, n.° 1, do Regulamento n.° 2201/2003, deve ser interpretado no sentido de que essa residência corresponde ao local que revelar uma determinada integração do menor num ambiente social e familiar. Para esse fim, devem ser tidas em consideração, nomeadamente a duração, a regularidade, as condições e as razões da permanência no território de um Estado‑Membro e da mudança da família para esse Estado, a nacionalidade do menor, o local e as condições de escolaridade, os conhecimentos linguísticos, bem como os laços familiares e sociais que o menor tiver no referido Estado. Incumbe ao órgão jurisdicional nacional determinar a residência habitual do menor tendo em conta o conjunto das circunstâncias de facto relevantes em cada caso concreto.

3)      Uma medida cautelar, como a retirada de menores, pode ser decidida por um órgão jurisdicional nacional nos termos do artigo 20.° do Regulamento n.° 2201/2003 desde que estejam preenchidas as seguintes condições:

–        a medida em causa seja urgente;

–        seja relativa a pessoas presentes no Estado‑Membro em causa, e

–        tenha natureza provisória.

A aplicação dessa medida e o seu carácter vinculativo são fixados nos termos do direito nacional. Após a aplicação da medida cautelar, o órgão jurisdicional nacional não é obrigado a remeter o processo ao tribunal competente de outro Estado‑Membro. No entanto, na medida em que a protecção do superior interesse do menor o exija, o órgão jurisdicional nacional que tenha decretado medidas provisórias ou cautelares deve informar desse facto, directamente ou por intermédio da autoridade central designada nos termos do artigo 53.° do Regulamento n.° 2201/2003, o tribunal competente de outro Estado‑Membro.

4)      Quando o órgão jurisdicional de um Estado‑Membro não tiver competência, deve declarar‑se oficiosamente incompetente, sem ser obrigado a remeter o processo a outro órgão jurisdicional. Contudo, na medida em que a protecção do superior interesse do menor o exija, o órgão jurisdicional nacional que se tenha declarado oficiosamente incompetente deve informar desse facto, directamente ou por intermédio da autoridade central designada nos termos do artigo 53.° do Regulamento n.° 2201/2003, o tribunal competente de outro Estado‑Membro.

Assinaturas

* Língua do processo: finlandês.

CONCLUSÕES DA ADVOGADA‑GERAL

JULIANE KOKOTT

apresentadas em 29 de Janeiro de 2009 ¹(1)

Processo C‑523/07

A

[pedido de decisão prejudicial apresentado Korkein hallinto‑oikeus (Finlândia)]

«Cooperação judiciária em matéria civil – Competência, reconhecimento e execução de decisões em matéria matrimonial e em matéria de responsabilidade parental – Regulamento (CE) n.° 2201/2003 – Conceito de matéria civil – Competência para decisões em matéria de responsabilidade parental – Residência habitual de uma criança – Medidas provisórias»

I –    Introdução

1.        Ainda antes de ser proferido o acórdão no processo «C» (C‑435/06) (2), o Supremo Tribunal Administrativo finlandês, o Korkein hallinto‑oikeus submeteu novamente ao Tribunal de Justiça questões prejudiciais relativas à interpretação do Regulamento (CE) n.° 2201/2003 do Conselho, de 27 de Novembro de 2003, relativo à competência, ao reconhecimento e à execução de decisões em matéria matrimonial e em matéria de responsabilidade parental e que revoga o Regulamento (CE) n.° 1347/2000 (3).

2.        Em primeiro lugar, o órgão jurisdicional de reenvio coloca a questão, a que foi dada resposta afirmativa no acórdão C, de saber se o regulamento é aplicável a medidas de entrega e de colocação de crianças fora do meio familiar que nos termos do direito nacional são qualificadas como medidas de direito público. Ao invés, ainda estão por esclarecer as outras questões relativas à interpretação das disposições relativas à competência judiciária para estas medidas. Em especial, é necessário clarificar mais detalhadamente o conceito de «residência habitual» de uma criança, que é o primeiro elemento de conexão para atribuição da competência internacional. Outras questões são relativas à competência para a adopção de medidas provisórias por um órgão jurisdicional que não é competente para conhecer do mérito.

II – Quadro jurídico

A –    Direito comunitário

3.        O décimo segundo considerando do Regulamento n.° 2201/2003 esclarece nos termos a seguir expostos os fundamentos das regras de competência aplicáveis:

«As regras de competência em matéria de responsabilidade parental do presente regulamento são definidas em função do superior interesse da criança e, em particular, do critério da proximidade. Por conseguinte, a competência deverá ser, em primeiro lugar, atribuída aos tribunais do Estado‑Membro de residência habitual da criança, excepto em determinados casos de mudança da sua residência habitual ou na sequência de um acordo entre os titulares da responsabilidade parental.»

4.        As seguintes disposições do Regulamento n.° 2201/2003 revestem especial interesse para o presente processo:

«Artigo 1.°

Âmbito de aplicação

1.      O presente regulamento é aplicável, independentemente da natureza do tribunal, às matérias civis relativas:

[…]

b)      À atribuição, ao exercício, à delegação, à limitação ou à cessação da responsabilidade parental.

[…]»

«Artigo 8.°

Competência geral

1.      Os tribunais de um Estado‑Membro são competentes em matéria de responsabilidade parental relativa a uma criança que resida habitualmente nesse Estado‑Membro à data em que o processo seja instaurado no tribunal.

2.      O n.° 1 é aplicável sob reserva do disposto nos artigos 9.°, 10.° e 12.°»

«Artigo 13.°

Competência baseada na presença da criança

1.      Se não puder ser determinada a residência habitual da criança nem for possível determinar a competência com base no artigo 12.°, são competentes os tribunais do Estado‑Membro onde a criança se encontra.

2.      O n.° 1 é igualmente aplicável a crianças refugiadas ou a crianças internacionalmente deslocadas, na sequência de perturbações no seu país.»

«Artigo 17.°

Verificação da competência

O tribunal de um Estado‑Membro no qual tenha sido instaurado um processo para o qual não tenha competência nos termos do presente regulamento e para o qual o tribunal de outro Estado‑Membro seja competente, por força do presente regulamento, declara‑se oficiosamente incompetente.»

«Artigo 20.°

Medidas provisórias e cautelares

1.      Em caso de urgência, o disposto no presente regulamento não impede que os tribunais de um Estado‑Membro tomem as medidas provisórias ou cautelares relativas às pessoas ou bens presentes nesse Estado‑Membro, e previstas na sua legislação, mesmo que, por força do presente regulamento, um tribunal de outro Estado‑Membro seja competente para conhecer do mérito.

2.      As medidas tomadas por força do n.° 1 deixam de ter efeito quando o tribunal do Estado‑Membro competente quanto ao mérito ao abrigo do presente regulamento tiver tomado as medidas que considerar adequadas.»

III – Matéria de facto e questões prejudiciais

5.        Segundo a descrição contida no pedido de decisão prejudicial, os factos do processo princípio são os seguintes:

6.        A é mãe de C, D e E. Esta e as crianças viviam inicialmente na Finlândia em conjunto com F, o padrasto das crianças. No município de residência da família, as crianças já tinham sido entregues à guarda do Estado em razão da violência exercida pelo padrasto. Esta medida foi posteriormente revogada. Em 2001, a família muda‑se para a Suécia. No Verão de 2005, a família viajou para a Finlândia para aí passar férias. Na Finlândia, a família alojou‑se numa caravana em diversos parques de campismo e em casa de parentes. As crianças não iam à escola. Em 30 de Outubro de 2005, a família requereu uma habitação social no município finlandês Y.

7.        Por decisão de 16 de Novembro de 2005, a Perusturvalautakunta (comissão de garantia das necessidades básicas), decidiu, nos termos do § 18 da Lastensuojelulaki (lei de protecção dos menores), a entrega imediata de C, D e E que foram recebidos num lar de acolhimento, porque os menores tinham sido deixados ao abandono; o objectivo da intervenção foi também a clarificação da sua situação jurídica.

8.        A e F requereram a revogação da decisão relativa à entrega imediata. Na sua decisão de 15 de Dezembro de 2005, a Perusturvalautakunta indeferiu o pedido, assumiu a guarda das crianças, ao abrigo do § 16 da Lastensuojelulaki, e ordenou a sua entrega a um lar de acolhimento. A e F impugnaram, sem sucesso, esta decisão no hallinto‑oikeus (tribunal administrativo).

9.        O Korkein hallinto‑oikeus, órgão jurisdicional chamado a conhecer do recurso interposto da referida decisão, submeteu ao Tribunal de Justiça, por despacho de 22 de Novembro de 2007, as seguintes questões prejudiciais:

«1 a) O Regulamento (CE) n.° 2201/2003 do Conselho, de 27 de Novembro de 2003, relativo à competência, ao reconhecimento e à execução de decisões em matéria matrimonial e em matéria de responsabilidade parental e que revoga o Regulamento (CE) n.° 1347/2000 […], é aplicável à execução de uma decisão, em todas as suas partes, se essa decisão tiver, como no caso aqui em apreço, a forma de uma decisão única sobre a aplicação de uma medida de entrega imediata e de colocação de um menor fora da sua família, ao cuidado de uma família de acolhimento, tomada no quadro do direito público relativo à protecção dos menores?

b)      Ou esse regulamento, tendo em conta o seu artigo 1.°, n.° 2, alínea d), só é aplicável à parte da decisão que diz respeito à colocação do menor fora da sua família?

2)      Como deve ser interpretado, em direito comunitário, o conceito de ‘residência habitual’ a que se refere o artigo 8.°, n.° 1, do regulamento bem como o artigo 13.°, n.° 1, conexo com o mesmo, em especial quando a residência permanente do menor esteja situada num Estado‑Membro mas o menor se encontre noutro Estado‑Membro onde vive sem habitação fixa?

3 a)      Se se entender que a residência habitual do menor não se encontra neste outro Estado‑Membro, em que condições uma medida cautelar urgente (uma medida de [retirada]) pode, apesar disso, ser adoptada com fundamento no artigo 20.°, n.° 1, do regulamento, no referido Estado‑Membro?

b)      As medidas cautelares a que se refere o artigo 20.°, n.° 1, do regulamento são apenas aquelas que podem ser aplicadas em conformidade com o direito nacional, e as disposições do direito nacional relativas a essas medidas são vinculativas quando da aplicação do referido artigo?

c)      Após adopção da medida cautelar, deve o processo ser oficiosamente remetido a um órgão jurisdicional do Estado‑Membro competente?

4)      Se o órgão jurisdicional do Estado‑Membro carecer de competência, deve o mesmo julgar o pedido inadmissível ou remeter o processo a um órgão jurisdicional de outro Estado‑Membro?»

10.      No processo no Tribunal de Justiça, apresentaram observações os Governos alemão, grego e italiano, o Governo do Reino Unido bem como a Comissão das Comunidades Europeias.

IV – Apreciação jurídica

A –    Quanto à primeira questão prejudicial

11.      A primeira questão é, no essencial, idêntica à primeira questão prejudicial suscitada no processo C‑435/06. No acórdão de 27 de Novembro de 2007 (4), proferido cinco dias após a prolação do despacho de reenvio, esta questão foi respondida pelo Tribunal de Justiça do seguinte modo:

«O artigo 1.°, n.° 1, do Regulamento (CE) n.° 2201/2003 do Conselho, de 27 de Novembro de 2003, relativo à competência, ao reconhecimento e à execução de decisões em matéria matrimonial e em matéria de responsabilidade parental e que revoga o Regulamento (CE) n.° 1347/2000, na versão alterada pelo Regulamento (CE) n.° 2116/2004 do Conselho, de 2 de Dezembro de 2004, deve ser interpretado no sentido de que uma decisão única que ordena a entrega imediata de um menor e a sua colocação fora da sua família, numa família de acolhimento, é abrangida pelo conceito de ‘matéria civil’, na acepção dessa disposição, quando essa decisão tiver sido tomada no quadro das normas de direito público relativas à protecção de menores.»

12.      A primeira questão prejudicial submetida no caso vertente deve ser respondida de modo correspondente.

B –    Quanto à segunda questão prejudicial

13.      Com a segunda questão prejudicial, o órgão jurisdicional de reenvio pretende obter a interpretação do conceito de «residência habitual» de uma criança, que o artigo 8.°, n.° 1, do Regulamento n.° 2201/2003 adopta como elemento de conexão para atribuição da competência aos tribunais (5) do respectivo Estado‑Membro para decisões em matéria de responsabilidade parental. Esta interpretação tem simultaneamente efeitos na competência dos tribunais do Estado‑Membro onde a criança se encontra, embora não tenha aí a sua residência habitual. Nos termos do artigo 13.°, n.° 1, do Regulamento n.° 2201/2003, a mera presença só fundamenta a competência se não puder ser determinada uma residência habitual.

14.      O Regulamento n.° 2201/2003 não contém uma definição do conceito de residência habitual. A utilização do adjectivo «habitual» apenas permite concluir que a residência tem que ter uma certa estabilidade ou regularidade.

15.      Da inexistência de uma definição não decorre, todavia – como entende o Governo do Reino Unido –, que este conceito não é passível de nenhuma outra interpretação jurídica e que o seu significado se esgota no sentido natural do termo. Ao invés, o significado deste conceito deve ser concretizado com mais precisão tendo em conta o seu sentido e finalidade bem como o seu contexto normativo. No entanto, o Governo do Reino Unido tem razão quando sustenta que a interpretação deve conceder ao órgão jurisdicional nacional margem de discricionaridade suficiente para ter em conta todas as circunstâncias de facto relevantes no caso concreto.

1.      Princípios basilares das regras de competência previstas no Regulamento n.° 2201/2003 para decisões em matéria de responsabilidade parental

16.      As crianças necessitam de protecção especial e dos cuidados proporcionados pelos pais ou – quando estes não cumprem as suas obrigações – pelo Estado ou por outras pessoas às quais tenha sido transferido o direito de guarda. No caso de serem necessárias decisões judiciais em matéria de poder paternal, devem evitar‑se processos judiciais morosos a fim de prejudicar o menos possível o desenvolvimento da criança.

17.      Em relação aos casos com elementos transfronteiriços, o Regulamento n.° 2201/2003 assegura a determinação clara e completa da competência internacional dos tribunais como primeiro pressuposto da adopção célere de decisões judiciais que sirvam o superior interesse da criança. Assim, os conceitos que são utilizados pelo Regulamento n.° 2201/2003 neste âmbito devem ser interpretado autonomamente e não por referência ao direito nacional, para garantir uma interpretação e aplicação uniformes das disposições relativas à competência e evitar conflitos de competência (6).

18.      Como se evidencia, em especial no seu décimo segundo considerando, o Regulamento n.° 2201/2003 atribui, em primeira linha, a competência aos tribunais do Estado‑Membro em que a criança em causa tem a sua residência habitual. Com efeito, em razão da proximidade geográfica, estes tribunais são os que estão em melhores condições para apreciar o que corresponde ao superior interesse da criança.

19.      É à luz da referida finalidade que deve ser interpretado o conceito de residência habitual que reveste importância central não só para a fundamentação da competência geral, nos termos do artigo 8.° do Regulamento n.° 2201/2003, mas também para outros foros directa ou indirectamente baseados no mesmo (artigos 9.°, 10.° e 13.°).

20.      A residência habitual deve ser distinguida da mera presença. É certo que a presença de uma criança num Estado‑Membro fundamenta igualmente uma proximidade geográfica em relação aos tribunais do mesmo. No entanto, esta relação não tem a mesma qualidade que a residência habitual. Por isso, o artigo 13.° do Regulamento n.° 2201/2003 atribui aos tribunais do Estado‑Membro em que a criança se encontra apenas uma competência residual que cede quando é possível constatar a residência habitual noutro Estado.

21.      Para distinguir as respectivas competências, nos termos dos artigos 8.° e 13.° do Regulamento n.° 2201/2003, importa, assim, elaborar critérios que confiram à residência de uma criança a qualidade de «residência habitual» e a diferenciem da presença de carácter menos fixo.

2.      Relação do Regulamento n.° 2201/2003 com convenções multilaterais

22.      Quando da adopção do Regulamento n.° 2201/2003, já existia uma série de convenções multilaterais que se aplicavam a muitos ou a todos os Estados‑Membros e que continham regulamentação relativa à competência judiciária para decisões em matéria de direito de guarda. O regulamento substituiu‑se, em parte, à regulamentação destas convenções multilaterais nas relações entre os Estados‑Membros e passou, em parte, a vigorar em paralelo com as regulamentações multilaterais.

23.      De qualquer modo, as convenções constituem uma base importante na génese do Regulamento n.° 2201/2003. Além disso, importa delimitar de forma coerente o âmbito de aplicação dos respectivos instrumentos. Tal pressupõe um entendimento unitário do conceito de residência habitual para o qual remetem tanto as disposições das convenções como as do Regulamento n.° 2201/2003.

24.      Em termos de conteúdo, o Regulamento n.° 2201/2003 orienta‑se, neste âmbito, principalmente pela Convenção da Haia relativa à competência, à lei aplicável, ao reconhecimento, à execução e à cooperação em matéria de responsabilidade parental e de medidas de protecção da criança de 19 de Outubro de 1996 (7) (a seguir «Convenção da Haia de 19 de Outubro de 1996») (8). O artigo 5.°, n.° 1, da Convenção da Haia, do mesmo modo que o artigo 8.°, n.° 1, do Regulamento n.° 2201/2003, declara, em primeira linha, competente o tribunal do Estado em que a criança tem a sua residência habitual (résidence habituelle).

25.      Em conformidade com o seu artigo 61.°, alínea a), o Regulamento n.° 2201/2003 prevalece sobre Convenção da Haia de 19 de Outubro de 1996, quando a criança tenha a sua residência habitual no território de um Estado‑Membro. No mesmo sentido, o artigo 52.°, n.^os 2 e 4, da Convenção da Haia de 19 de Outubro de 1996 que permite aos Estados‑Membros aplicarem as disposições de direito comunitário em matéria de competência a crianças que residam habitualmente na Comunidade.

26.      Como assinalaram com razão os Governos alemão e grego e o Governo do Reino Unido, o conceito de residência habitual deve ser interpretado de forma unitária, a fim de delimitar de forma coerente o âmbito de aplicação da Convenção da Haia e do Regulamento n.° 2201/2003 e evitar conflitos de competência entre os órgãos jurisdicionais dos Estados‑Membros e os órgãos jurisdicionais de outros Estados partes na Convenção da Haia (9).

27.      Importa referir ainda três outras convenções internacionais pertinentes, cujas relações com o Regulamento n.° 2201/2003 são reguladas no seu artigo 60.°:

–        Convenção da Haia, de 5 de Outubro de 1961, relativa à competência das autoridades e à lei aplicável em matéria de protecção de menores (10) [artigo 60.°, alínea a)],

–        Convenção Europeia, de 20 de Maio de 1980, sobre o reconhecimento e a execução das decisões relativas à custódia de menores e sobre o restabelecimento da custódia de menores (11), [artigo 60.°, alínea b)] e

–        Convenção da Haia, de 25 de Outubro de 1980, sobre os aspectos civis do rapto internacional de crianças (12) [artigo 60.°, alínea e)]

28.      Nos termos do artigo 60.°, o Regulamento n.° 2201/2003 prevalece sobre as referidas convenções, nas relações entre os Estados‑Membros, na medida em que estas se refiram a matérias por ele reguladas.

29.      A Convenção da Haia, de 5 de Outubro de 1961, constitui o texto normativo precedente em que a Convenção da Haia de 19 de Outubro de 1996 se funda (13). A Convenção da Haia, de 5 de Outubro de 1961, já tinha fixado a residência habitual como elemento de conexão para atribuição da competência internacional. Tanto a Convenção Europeia, de 20 de Maio de 1980, como a Convenção da Haia, de 25 de Outubro de 1980, prevêem o critério da residência habitual em matéria de regresso de crianças raptadas.

30.      O artigo 11.° do Regulamento n.° 2201/2003 apoia‑se de modo especial na Convenção da Haia, de 25 de Outubro de 1980, e adoptou a sua orientação, como o Tribunal de Justiça assinalou recentemente no acórdão Rinau (14). Ambas as regulamentações têm como finalidade fazer regressar sem demora as crianças raptadas ao Estado da sua residência habitual anterior à deslocação ilícita. Esta combinação requer também um entendimento unitário do conceito de residência habitual.

31.      As convenções multilaterais aplicáveis renunciam conscientemente a definir o conceito de residência habitual e deixam a sua concretização aos órgãos jurisdicionais no âmbito da apreciação dos factos no caso concreto (15). Como os Governos intervenientes sublinham, as convenções baseiam‑se na consideração da importância decisiva do centro efectivo de vida da criança em causa, que deve ser determinado atendendo a todas as circunstâncias relevantes e distinguido do conceito jurídico de «domicílio» (16).

3.      Relevância da jurisprudência do Tribunal de Justiça sobre o conceito de residência habitual em matéria de função pública e de direito social

32.      Na sua proposta de interpretação, a Comissão ressalta outros aspectos. Em relação à definição de residência habitual, remete para as considerações tecidas no âmbito da elaboração, com base no artigo K.3 do Tratado da União Europeia, da Convenção relativa à competência, ao reconhecimento e à execução de decisões em matéria matrimonial (17).

33.      No Relatório explicativo da Convenção (Relatório Borrás) afirma‑se que a introdução de uma definição do conceito de residência habitual foi rejeitada. No entanto, teve‑se em conta o facto de o Tribunal de Justiça, noutros domínios jurídicos, ter dado ao conceito de residência habitual a seguinte definição: «A residência habitual é o local onde o interessado fixou, com a vontade de lhe conferir um carácter estável, o centro permanente ou habitual dos seus interesses. Para efeitos de determinação da residência habitual, é importante tomar em consideração todos os elementos de facto constitutivos desta última, designadamente, a residência efectiva do interessado» (18).

34.      No entanto, na audiência, as representantes da Finlândia e da Alemanha bem como o representante do Reino Unido manifestaram‑se com razão contra a utilização desta definição para concretizar o conceito de residência habitual de uma criança na acepção do Regulamento n.° 2201/2003.

35.      A jurisprudência citada diz respeito a uma questão específica da função pública, designadamente, aos requisitos da concessão de um subsídio de expatriação. Um agente das Comunidades Europeias só tem direito a este subsídio quando transfere a sua residência habitual para o local de afectação no momento da sua contratação e não quando já residia aí anteriormente.

36.      Independentemente do facto de este domínio relativo à função pública não ter qualquer ligação com o contexto de direito da família em causa no presente caso, a definição também não deve ser transposta em razão do conteúdo. Esta coloca designadamente em excesso a tónica na intenção do interessado. Tal pode ser viável quando se trate de adultos. Assim, não é por acaso que o Relatório Borrás remete para a jurisprudência referida no âmbito da competência em matéria de divórcio. De qualquer modo, no caso das crianças pequenas, não é a vontade própria que é, porém, decisiva, mas a vontade dos progenitores aos quais, como parte do direito de guarda, também é atribuído o direito de determinar a residência habitual da criança. No entanto, é precisamente no âmbito de litígios relativos ao direito de guarda que as pessoas com o direito de guarda são susceptíveis de divergir quanto ao local de residência da criança. Por conseguinte, a intenção do pai e/ou da mãe de se estabelecer com a criança num determinado local apenas pode constituir um indício da sua residência habitual e não um requisito decisivo por si só.

37.      Deve também ser dada razão ao Reino Unido quando afirma que a definição de residência habitual, que o Tribunal de Justiça elaborou para efeitos de interpretação de disposições de direito social (19), não deve ser transposta para o Regulamento n.° 2201/2003, uma vez que as respectivas disposições prosseguem fins completamente diferentes. As disposições relativas à aplicação dos regimes de segurança social aos trabalhadores migrantes visam delimitar a competência do Estado de residência e do Estado de emprego para a atribuição de determinadas prestações. Neste âmbito, diversamente do que ocorre em relação à competência para decisões em matéria de direito de guarda, não é o interesse da pessoa em causa que está em primeiro plano, mas a repartição dos encargos entre os Estados‑Membros.

4.      Consequências para a interpretação do conceito de residência habitual na acepção do Regulamento n.° 2201/2003

38.      Por conseguinte, atendendo ao teor e aos objectivos do Regulamento n.° 2201/2003 bem como às convenções multilaterais aplicáveis, o conceito de residência habitual previsto no artigo 8.°, n.° 1, do Regulamento n.° 2201/2003 deve ser interpretado no sentido de que corresponde ao centro efectivo de vida da criança.

39.      Para determinar o centro efectivo de vida da criança, o órgão jurisdicional de reenvio deve ter em conta todos os elementos apresentados «à data em que o processo seja instaurado no tribunal» No entanto, num caso como o presente em que uma autoridade agiu manifestamente ex oficio, não é claro o que se deva entender por instauração do processo (20). No caso em apreço, podia considerar‑se como tal especialmente a decisão de entrega imediata de 16 de Novembro de 2005, dado que, através desta, as autoridades agiram, pela primeira vez, com efeitos externos (21)

40.      No presente processo, podem ser relevantes para a determinação do lugar de residência habitual, a duração e a regularidade da residência bem como a integração familiar e social da criança.

–       Duração e regularidade da residência

41.      Para distinguir a residência habitual da presença meramente temporária, exige‑se que a residência tenha normalmente uma determinada duração. O Regulamento n.° 2201/2003 não fixa a este respeito qualquer prazo. Ao invés, depende das circunstâncias do caso concreto a questão de saber quando é que a residência apresenta a necessária estabilidade. Para este efeito, podem ser relevantes, em especial, a idade da criança e as circunstâncias familiares e sociais a seguir descritas.

42.      A residência não tem que ser ininterrupta. Assim, uma ausência transitória da criança, por exemplo, durante as férias, não põe em causa a subsistência da residência habitual. No entanto, já não se deve admitir uma residência habitual quando, em razão de circunstâncias fácticas, o regresso ao local de residência originário não seja previsível.

43.      No caso de uma mudança legal, a residência habitual também se pode transferir para o Estado de acolhimento após o decurso de um breve prazo. O artigo 9.°, n.° 1, do Regulamento n.° 2201/2003 aponta neste sentido. Nos termos desta disposição, os tribunais do Estado‑Membro da anterior residência habitual da criança mantêm a sua competência, em derrogação do artigo 8.°, durante um período de três meses após a deslocação, para alterarem uma decisão, sobre o direito de visita proferida nesse Estado‑Membro antes da deslocação da criança, desde que o titular do direito de visita continue a residir habitualmente no Estado‑Membro da anterior residência habitual. Por conseguinte, a disposição baseia‑se no princípio de que pode existir uma residência habitual no novo domicílio mesmo já antes do decurso do período de três meses, pelo que é necessário prever uma norma de competência que estabeleça uma excepção ao artigo 8.° em favor dos tribunais do lugar da residência habitual anterior.

44.      No entanto, o artigo 9.°, n.° 1, respeita apenas a um caso muito particular. De resto, quando se verifique uma mudança de local, há que atender a todas as circunstâncias do caso concreto. A intenção concordante dos progenitores de se estabelecerem duradouramente com a criança noutro Estado pode ser um indício da transferência da residência habitual. A vontade dos progenitores pode, por exemplo, manifestar‑se em determinadas circunstâncias exteriores, como a compra ou a locação de um apartamento no Estado de acolhimento, no registo junto das autoridades, na celebração de um contrato de trabalho e na inscrição da criança num jardim de infância ou numa escola. E, vice‑versa, constituem indícios do termo da residência habitual no Estado de partida o abandono do antigo apartamento e do posto de trabalho, bem como o cancelamento do registo junto das autoridades.

45.      A este respeito, é concebível que numa fase de transição já não exista no Estado de partida uma residência habitual, sem que o estatuto no Estado de acolhimento já se tenha consolidado em residência habitual. Precisamente para esse caso, o artigo 13.° do Regulamento n.° 2201/2003 atribui aos tribunais do Estado‑Membro em que a criança se encontra uma competência residual.

46.      No caso de rapto de crianças, o artigo 10.° prevê, em determinadas circunstâncias, que os tribunais do Estado‑Membro onde a criança residia habitualmente antes do rapto continuam a ser competentes. No entanto, o rapto não exclui que a residência habitual se transfira para o Estado para o qual a criança foi deslocada. Neste caso, uma modificação da competência pode ser imediata se as pessoas, titulares do direito de guarda e as autoridades competentes derem o seu consentimento [artigo 10.°, alínea a)]. Nos outros casos, a transferência da competência só se verifica após a criança ter estado a residir no outro Estado‑Membro durante, pelo menos, um ano [artigo 10.°, alínea b)]. No entanto, o prazo de um ano não é, aqui, por si só determinante. A transferência da competência depende também das circunstâncias enumeradas no artigo 10.°, alínea b), i) a iv).

–       Situação familiar e social da criança

47.      A estabilidade, que distingue a residência habitual da mera presença, depende também da integração familiar e social da criança Compete ao órgão jurisdicional de reenvio obter uma visão de conjunto da mesma, tendo em conta todos os factores cuja relevância pode variar em função da idade da criança.

48.      A situação familiar é marcada, de forma decisiva, pelas pessoas com as quais a criança vive no local de residência ou com as quais tem contacto regular, ou seja, os pais, os irmãos, os avós ou outros parentes próximos. Para a integração social são também pertinentes circunstâncias como a escolaridade, os amigos, as actividades de tempos livres e, sobretudo, o domínio da língua.

49.      Sem pretender antecipar‑me à apreciação global de todas as circunstâncias por parte do órgão jurisdicional de reenvio, no presente caso, uma série de elementos militam contra o facto de as crianças C, D e E já residirem habitualmente na Finlândia em Novembro de 2005. Assim, inicialmente só foi planeada uma estadia de férias, o que poderia apontar no sentido de que a residência habitual na Suécia se mantinha. Além disso, a deslocação de parque de campismo para parque de campismo provavelmente não permitiu às crianças estabelecer relações sociais duradouras com outras pessoas que não a sua mãe ou o seu padrasto. Acresce a circunstância agravante de não terem frequentado a escola.

50.      Por outro lado, há que partir do princípio de que as crianças dominavam, pelo menos, uma das línguas oficiais da Finlândia. Além disso, parece que, em Novembro, os pais tinham desistido da sua intenção inicial de passar apenas férias na Finlândia. Neste sentido, milita o facto de, em Outubro de 2005, a família pretender alojar‑se numa habitação social na Finlândia.

51.      No entanto, caso os órgãos jurisdicionais finlandeses concluíssem que C, D e E, no momento considerado, não tinham residência habitual na Finlândia, pelo que estes não eram competentes, nos termos do artigo 8.°, n.° 1, do Regulamento n.° 2201/2003, a competência dos referidos órgãos jurisdicionais poderia resultar do artigo 13.° Tal pressupõe que, tendo em conta os critérios descritos, não possa ser determinada uma residência habitual – em particular, na Suécia.

52.      Por conseguinte, deve responder‑se à segunda questão que: a residência habitual de uma criança nos termos do artigo 8.°, n.° 1, do Regulamento n.° 2201/2003 constitui‑se no lugar em que, atendendo a todas as circunstâncias de facto relevantes, em especial, à duração e à regularidade da residência bem como à integração familiar e social da criança, esta tem o seu centro de vida. Só quando não seja possível determinar uma residência habitual neste sentido e também não se possa atribuir a competência com base no artigo 12.° (22), são competentes, nos termos do artigo 13.°, n.° 1, do Regulamento n.° 2201/2003, os tribunais do Estado‑Membro onde a criança se encontra.

C –    Quanto à terceira questão prejudicial

53.      A terceira questão prejudicial, dividida em três subquestões, diz respeito à interpretação do artigo 20.° do Regulamento n.° 2201/2003. Esta disposição prevê que, em caso de urgência, os tribunais de um Estado‑Membro podem tomar as medidas provisórias ou cautelares previstas na sua legislação, mesmo que, por força do presente regulamento, não sejam competentes para conhecer do mérito.

54.      Por conseguinte, a interpretação desta disposição só é relevante para o caso em apreço, se o órgão jurisdicional de reenvio, atendendo à resposta dada à segunda questão prejudicial, chegar à conclusão de que os órgãos jurisdicionais não são desde logo competentes por força dos artigos 8.° ou 13.° do regulamento.

1.      Quanto à subquestão 3 a)

55.      Com esta questão o órgão jurisdicional de reenvio pretende obter a determinação das condições, nos termos do artigo 20.°, n.° 1, do Regulamento n.° 2201/2003, da adopção de medidas provisórias em matéria de responsabilidade parental como, em especial, a entrega imediata de uma criança.

56.      É certo que na interpretação do artigo 20.°, n.° 1, importa ter em conta que esta disposição atribui competência a órgãos jurisdicionais que, nos termos das disposições do Regulamento n.° 2201/2003, não são competentes para conhecer do mérito da causa e que, por conseguinte, por força do artigo 17.° do Regulamento n.° 2201/2003, se deveriam declarar oficiosamente incompetentes. Portanto, o artigo 20.°, n.° 1, deve, em princípio, ser estritamente interpretado. No entanto, em casos urgentes, os órgãos jurisdicionais devem poder adoptar todas as medidas requeridas pelo superior interesse da criança.

57.      Resulta, contudo, do texto desta disposição, em primeiro lugar, que as medidas só podem ser adoptadas em relação a crianças que se encontrem no Estado‑Membro do tribunal chamado a conhecer da causa. Com efeito, o tribunal do Estado em que a criança se encontra pode, graças à sua proximidade geográfica apreciar se é necessário adoptar medidas urgentes, e, sendo caso disso, quais. Este tribunal pode ainda assegurar a execução das medidas. Neste sentido, os requisitos previstos pelo artigo 20.°, n.° 1, estão preenchidos. Não é necessário, no caso em apreço, pronunciar‑se sobre a questão, discutida na doutrina, de saber se o artigo 20.°, n.° 1, atribui ele próprio a competência para a adopção de medidas urgentes ou se se limita a remeter para as regras sobre a competência da lex fori (23). Com efeito, parece que os tribunais finlandeses também eram competentes, em conformidade com o direito nacional, para ordenar a entrega imediata nos termos do § 18 da lei de protecção dos menores.

58.      Em segundo lugar, o caso tem que ter carácter urgente. A urgência verifica‑se sempre quando, do ponto de vista do tribunal do Estado em que a criança se encontra, chamado a conhecer da causa, a adopção imediata de medidas seja necessária para preservar o superior interesse da criança.

59.      A este respeito, o critério da urgência previsto no artigo 20.°, n.° 1, do Regulamento n.° 2201/2003 não pode ser aplicado sem ter em conta o n.° 2 desta disposição. Nos termos do artigo 20.°, n.° 2, do Regulamento n.° 2201/2003, as medidas cautelares deixam de ter efeito quando o tribunal do Estado‑Membro competente quanto ao mérito tiver tomado as medidas que considerar adequadas. Como o Governo do Reino Unido assinala, o artigo 20.° assegura, deste modo, uma regulação sem lacunas da competência judiciária, no âmbito da qual o tribunal competente para conhecer do mérito pode, a todo o tempo, reivindicar a sua própria competência. Como afirma acertadamente o Governo alemão, não existe, portanto, o risco de o sistema de repartição de competências do regulamento ser incumprido em consequência de uma interpretação demasiado ampla do conceito de urgência na acepção do artigo 20.°, n.° 1, do Regulamento n.° 2201/2003.

60.      Em terceiro lugar, o artigo 20.°, n.° 1, permite apenas a adopção de medidas provisórias. O tribunal competente quanto ao mérito tem a competência exclusiva para proferir uma decisão a título definitivo. O artigo 20.° do Regulamento n.° 2201/2003 não prevê, contudo, um limite temporal para as medidas provisórias. Se o tribunal que adoptou a medida provisória não lhe fixou um prazo ou não a revogou em seguida, em conformidade com o artigo 20.°, n.° 2, esta continua a produzir efeitos até o tribunal competente quanto ao mérito intervir.

61.      No âmbito da terceira subquestão, a Comissão remete para a jurisprudência relativa ao artigo 24.° da Convenção de Bruxelas, ao qual corresponde o artigo 13.° do Regulamento n.° 44/2001 (24). Segundo esta jurisprudência, as medidas provisórias, nos termos destas disposições, destinam‑se a manter uma situação de facto ou de direito a fim de salvaguardar direitos cujo reconhecimento é, por outro lado, pedido ao juiz da questão de fundo (25). O tribunal deve sujeitar a sua autorização a todas as condições que garantam o carácter provisório ou conservatório da medida que decreta (26).

62.      Se a causa não fosse submetida aos tribunais suecos, que possivelmente seriam os tribunais competentes para conhecer do mérito, subsistiria a risco de que, contrariamente a esta jurisprudência, as medidas de entrega e de colocação fora da família adoptadas pela Perusturvalautakunta, em 15 de Dezembro de 2005, se prolongassem até que as crianças atingissem a maioridade. Dado que o Regulamento n.° 2201/2003 também não prevê qualquer remissão para o tribunal competente [v., a este respeito, a subquestão 3 c)], a protecção poderia revelar‑se lacunar após a expiração das medidas provisórias, o que é contrário aos objectivos do Regulamento n.° 2201/2003.

63.      A este respeito, importa assinalar que uma transposição para o presente contexto da jurisprudência relativa às medidas provisórias na Convenção de Bruxelas suscita dúvidas. As medidas provisórias em matéria civil e comercial na acepção desta convenção ou do Regulamento n.° 44/2001 destinam‑se a garantir os direitos do requerente e intervêm, para esse efeito, temporariamente, nos direitos do requerido. Por conseguinte, as medidas provisórias adoptadas por um tribunal que não é competente para conhecer do mérito devem restringir‑se ao mínimo necessário.

64.      Em contrapartida, em relação às medidas na acepção do artigo 20.°, n.° 1, do Regulamento n.° 2201/2003, é o superior interesse da criança, que é incapaz de defender ela própria os seus interesses, que está em primeiro plano. É certo que as medidas cautelares restringem o direito de guarda dos progenitores. No entanto, estes também podem submeter a questão ao tribunal competente e, deste modo, obter, eventualmente, a cessação dos efeitos das medidas provisórias nos termos do artigo 20.°, n.° 2, do Regulamento n.° 2201/2003. Tal constitui uma importante diferença em relação ao artigo 24.° da Convenção de Bruxelas e ao artigo 31.° do Regulamento n.° 44/2001, que não prevêem uma disposição equiparável.

65.      Por outro lado, há que dar razão à Comissão quando afirma que a residência habitual das crianças pode ter sido transferida para a Finlândia durante a sua entrega e colocação fora da família ordenadas pelas autoridades finlandesas. Nesse caso, os tribunais finlandeses seriam competentes, ao abrigo do artigo 8.°, n.° 1, do Regulamento n.° 2201/2003, para conhecer do mérito de um processo intentado posteriormente. Em qualquer caso, tudo parece indicar que a família já não reside habitualmente na Suécia, dado ter deixado há muito este país e já não planear passar apenas férias na Finlândia e na medida em que as circunstâncias objectivas tornam pouco provável um regresso à Suécia. Por conseguinte, os tribunais finlandeses podiam ser competentes para um novo processo, nos termos do artigo 13.°, caso a residência habitual ainda não se tivesse transferido para a Finlândia. Não há, assim, que temer uma «lacuna em matéria de competência».

2.      Quanto à subquestão 3 b)

66.      Com a segunda subquestão, o órgão jurisdicional de reenvio pretende saber se as medidas cautelares, na acepção do artigo 20.°, n.° 1, do Regulamento n.° 2201/2003, são apenas aquelas que podem ser adoptadas em conformidade com o direito nacional e se as disposições do direito nacional relativas a essas medidas são vinculativas quando da aplicação do referido artigo.

67.      Segundo o seu teor, a referida disposição permite a adopção das medidas provisórias previstas na legislação nacional. Além dos requisitos atrás referidos na resposta à subquestão 3 a), o artigo 20.° do Regulamento n.° 2201/2003 não contém outras exigências sobre a configuração das disposições nacionais aplicáveis (27).

68.      A este respeito, importa ter em conta que o conceito de medida provisória é um conceito autónomo do direito comunitário. Como o Governo finlandês e a Comissão alegaram, com razão, o artigo 20.°, n.° 1 não se opõe, assim, a medidas que o direito nacional não qualifica expressamente como medidas provisórias. Como decorre da resposta à primeira subquestão, a disposição permite, pelo contrário, todas as medidas que sejam necessárias para preservar o superior interesse da criança até à intervenção do tribunal competente para conhecer do mérito e que não tenham carácter definitivo.

69.      De resto, compete ao órgão jurisdicional de reenvio determinar que medidas podem ser adoptadas em conformidade com o direito nacional e se as disposições nacionais são vinculativas.

3.      Quanto à subquestão 3 c)

70.      O órgão jurisdicional de reenvio suscita ainda a questão de saber se após adopção da medida cautelar o processo deve ser oficiosamente remetido a um órgão jurisdicional do Estado‑Membro competente.

71.      O Governo grego é o único a defender este dever, que os restantes intervenientes recusam por não existir uma disposição neste sentido.

72.      De facto, apenas o artigo 15.° do Regulamento n.° 2201/2003 prevê uma transferência para um tribunal mais bem colocado para apreciar a acção. No entanto, esta disposição só atribui competência, para este efeito, ao tribunal competente para conhecer do mérito. A remissão a um tribunal que seja competente para conhecer do mérito por um tribunal que, em conformidade com o artigo 20.°, n.° 1, do Regulamento n.° 2201/2003, adoptou uma medida provisória prevista no seu direito nacional não está regulada.

73.      Pelas razões indicadas na resposta à subquestão 3 b), uma obrigação de remissão também não é necessária para assegurar, no superior interesse da criança, uma regulamentação sem lacunas da competência para medidas em matéria de responsabilidade parental.

74.      No entanto, o Regulamento n.° 2201/2003 não proíbe que o tribunal que adoptou a medida provisória informe desse facto o tribunal que considera ser competente para conhecer do mérito. Para este fim, pode dirigir‑se também à autoridade central que, em conformidade com o artigo 55.°, alínea a), do Regulamento n.° 2201/2003, pode contactar as autoridades centrais do outro Estado‑Membro.

D –    Quanto à quarta questão prejudicial

75.      Por último, o órgão jurisdicional de reenvio pretende saber se um órgão jurisdicional, que não é competente nos termos do Regulamento n.° 2201/2003, deve julgar o pedido inadmissível ou remeter o processo a um órgão jurisdicional de outro Estado‑Membro.

76.      Nos termos do artigo 17.° do Regulamento n.° 2201/2003, o tribunal de um Estado‑Membro no qual tenha sido instaurado um processo para o qual não tenha competência nos termos do presente regulamento e para o qual o tribunal de outro Estado‑Membro seja competente, por força do presente regulamento, declara‑se oficiosamente incompetente. O Regulamento n.° 2201/2003 não prevê uma remissão para o tribunal competente noutro Estado‑Membro.

77.      O Governo grego afirma correctamente que o Regulamento n.° 2201/2003 tem por objectivo assegurar uma regulamentação isenta de lacunas da competência judiciária para medidas em matéria de responsabilidade parental. Esta é, no essencial, a finalidade dos artigos 8.° e 13.° do Regulamento n.° 2201/2003. Na medida em que não se trate de um caso urgente, é possível esperar até que os tribunais competentes, nos termos destas disposições, actuem ex oficio ou a pedido das partes, depois de um outro órgão jurisdicional se ter declarado incompetente.

78.      No entanto, as disposições do Regulamento n.° 2201/2003 não podem assegurar que o tribunal competente tome sequer conhecimento do processo instaurado noutro Estado‑Membro. Uma vez que o legislador se absteve de impor uma obrigação de remissão, não cabe deduzi‑la apenas com base nos objectivos do Regulamento n.° 2201/2003.

79.      Além disso, um tribunal, que, quando da apresentação da petição inicial ainda não era competente, pode ser competente para um novo processo, se a residência habitual se tiver transferido para o Estado‑Membro em causa no decurso do primeiro processo. Por conseguinte, também não teria sentido impor uma obrigação de remissão ao tribunal competente quando da apresentação da petição inicial no primeiro processo.

80.      Em todo o caso, o Regulamento n.° 2201/2003 também não impede o tribunal incompetente de informar da sua decisão o tribunal de outro Estado‑Membro que considere competente. Para este fim, também podem ser contactadas as autoridades centrais nos termos do artigo 55.° do Regulamento n.° 2201/2003. Esta informação, não regulada no Regulamento n.° 2201/2003, que o tribunal incompetente transmite ao tribunal de outro Estado‑Membro não pode, porém, vincular este último a respeito da sua competência. Pelo contrário, cabe apenas a este tribunal examinar a sua competência.

V –    Conclusão

81.      Com base nas considerações que precedem, proponho ao Tribunal de Justiça que se responda da seguinte forma às questões prejudiciais submetidas pelo Korkein hallinto‑oikeus:

1.      O artigo 1.°, n.° 1, do Regulamento (CE) n.° 2201/2003 do Conselho, de 27 de Novembro de 2003, relativo à competência, ao reconhecimento e à execução de decisões em matéria matrimonial e em matéria de responsabilidade parental e que revoga o Regulamento (CE) n.° 1347/2000, na versão alterada pelo Regulamento (CE) n.° 2116/2004 do Conselho, de 2 de Dezembro de 2004, deve ser interpretado no sentido de que uma decisão única que ordena a entrega imediata de um menor e a sua colocação fora da sua família, numa família de acolhimento, é abrangida pelo conceito de «matéria civil», na acepção dessa disposição, quando essa decisão tiver sido tomada no quadro das normas de direito público relativas à protecção de menores.

2.      A residência habitual de uma criança nos termos do artigo 8.°, n.° 1, do Regulamento n.° 2201/2003 constitui‑se no lugar em que, atendendo a todas as circunstâncias de facto relevantes, em especial, à duração e à regularidade da residência bem como à integração familiar e social da criança, esta tem o seu centro de vida. Só quando não seja possível determinar uma residência habitual neste sentido e também não se possa atribuir a competência com base no artigo 12.°, são competentes, nos termos do artigo 13.°, n.° 1, do Regulamento n.° 2201/2003, os tribunais do Estado‑Membro onde a criança se encontra.

3.      a)     O artigo 20.°, n.° 1, do Regulamento n.° 2201/2003 permite, em caso de urgência, aos tribunais de um Estado‑Membro tomar todas as medidas provisórias para a protecção de uma criança que se encontre neste Estado‑Membro, mesmo que, por força deste regulamento, tribunais de um outro Estado‑Membro sejam competentes para conhecer do mérito. A urgência verifica‑se sempre quando, do ponto de vista do tribunal do Estado em que a criança se encontra, chamado a conhecer da causa, a adopção imediata de medidas seja necessária para preservar o superior interesse da criança.

b)      O artigo 20.°, n.° 1, do Regulamento n.° 2201/2003 permite a adopção de medidas provisórias, previstas pela legislação nacional do Estado‑Membro do tribunal ao qual seja submetido o processo, mesmo que estas não sejam expressamente qualificadas como medidas provisórias pelo direito nacional. Compete ao órgão jurisdicional de reenvio determinar que medidas podem ser adoptadas em conformidade com o direito nacional e se estas medidas são vinculativas.

c)      O Regulamento n.° 2201/2003 não obriga o órgão jurisdicional que adoptou uma medida provisória nos termos do artigo 20.°, n.° 1, a remeter o processo ao órgão jurisdicional de outro Estado‑Membro, que é competente para conhecer do mérito. Este regulamento não impede, porém, o órgão jurisdicional ao qual foi submetido o processo de informar o tribunal competente, directamente ou por intermédio das autoridades centrais, das medidas adoptadas.

4.      Um órgão jurisdicional que, nos termos do regulamento, não é competente para conhecer do mérito e que não considera serem necessárias medidas provisórias nos termos do artigo 20.°, n.° 1, do Regulamento n.° 2201/2003, deve, por força do artigo 17.° do mesmo regulamento, declarar‑se incompetente. O Regulamento n.° 2201/2003 não prevê uma remissão para o tribunal competente noutro Estado‑Membro. Este regulamento não impede, porém, o órgão jurisdicional ao qual foi submetido o processo de informar o tribunal competente, directamente ou por intermédio das autoridades centrais, da sua decisão.

1 – Língua original: alemão.

2 – Acórdão de 27 de Novembro de 2007 (Colect., p. I‑10141).

3 – JO L 338, p. 1, conforme alterado pelo Regulamento (CE) n.° 2116/2004 do Conselho, de 2 de Dezembro de 2004 (JO L 367, p. 1), também designado Regulamento Bruxelas IIa.

4 – Já referido na nota 2.

5 – O conceito de «tribunal» na acepção do Regulamento n.° 2201/2003 abrange, em conformidade com o seu artigo 2.°, n.° 1, todas as autoridades que nos Estados‑Membros têm competência nas matérias abrangidas pelo âmbito de aplicação do presente regulamento por força do artigo 1.°

6 – V., neste sentido, acórdão C (já referido na nota 2, n.^os 46 e 47).

7 – A Decisão 2008/431/CE do Conselho, de 5 de Junho de 2008 (JO L 151, p. 36), autoriza os Estados‑Membros que ainda não aderiram à convenção a ratificá‑la ou a aderir à mesma, no interesse da Comunidade Europeia. O texto da convenção é reproduzido no anexo da Decisão 2008/431/CE (JO L 151, p. 39).

8 – Proposta de regulamento do Conselho relativo à competência, ao reconhecimento à execução de decisões em matéria matrimonial e em matéria de responsabilidade parental e que revoga o Regulamento (CE) n.° 1347/2000 e altera o Regulamento (CE) n.° 44/2001 em matéria de obrigação de alimentos (COM [2002] 222 final/2). V., também, as minhas conclusões de 20 de Setembro de 2007, C (C‑435/06, Colect., p. I‑10141, n.° 49).

9 – V., em relação às disposições do âmbito de aplicação, as conclusões C (já referidas na nota 8, n.° 50).

10 – Actes et documents de la Neuvième session de la Conférence de La Haye de droit international privé (1960), tomo IV. A tradução portuguesa foi publicada em anexo no D.R. n.° 172, Série I de 1968‑07‑22 (pode ser consultada em: http://www.gddc.pt/cooperacao/materia‑civil‑comercial/chdip/dl‑n‑48494.html).

11 – Pode ser consultada em: http://www.conventions.coe.int/Treaty/en/Treaties/Html/105.htm. A tradução portuguesa foi publicada no D.R. n.° 293, Série I de 1982‑12‑21.

12 – Actes et documents de la Quatorzième session de la Conférence de La Haye de droit international privé (1980), tomo III, pp. 413 e segs. (pode ser consultado em: http://hcch.e‑vision.nl/index_fr.php?act=conventions.pdf&cid=24). A tradução portuguesa foi publicada no D.R. n.° 108, Série I de 1983‑05‑11.

13 – V., Lagarde, P., Relatório explicativo da Convenção da Haia de 19 de Outubro de 1996, Actes et documents de la Dix‑huitième session de la Conférence de La Haye de droit international privé (1996), tomo II, pp. 534, 538, n.° 1 (pode ser consultado em: http://hcch.e‑vision.nl/upload/expl34.pdf).

14 – V. acórdão de 11 de Julho de 2008, Rinau (C‑195/08 PPU, Colect., p. I‑0000, n.^os 49 e 62).

15 – V. proposta da Comissão (já referida na nota 8, p. 9). P. Lagarde esclarece que a introdução de uma definição de residência habitual na Convenção da Haia de 19 de Outubro de 1996 foi recusada para não prejudicar a aplicação das convenções existentes que também utilizavam este conceito (relatório explicativo, já referido, na nota 13, p. 552, n.° 40).

16 – V., quanto à Convenção da Haia, de 5 de Outubro de 1961: relatório explicativo de W. de Steiger, Actes et documents de la Neuvième session de la Conférence de La Haye de droit international privé (1960), tomo IV, pp. 219, 225 e segs. (pode ser consultado em: http://hcch.e‑vision.nl/upload/expl10f.pdf).

Quanto à Convenção da Haia, de 25 de Outubro de 1980: Relatório explicativo de E. Pérez‑Vera, Actes et documents de la Quatorzième session de la Conférence de La Haye de droit international privé (1980), tomo III, pp. 426, 445, n.° 66 (pode ser consultado em: http://hcch.e‑vision.nl/upload/expl28.pdf). A jurisprudência dos tribunais dos Estados partes na Convenção de Haia, de 25 de Outubro de 1980, foi recolhida na base de dados INCADAT (http://www.incadat.com/index.cfm).

Quanto à Convenção Europeia, de 20 de Maio de 1980: Relatório explicativo, n.° 15 (pode ser consultado em: http://www.conventions.coe.int/Treaty/EN/Reports/HTML/105.htm), que remete para a Resolução (72) 1 do Comité de Ministros do Conselho da Europa de 18 de Janeiro de 1971 «On the Standardisation of the Legal Concepts of Domicile and Residence» (pode ser consultado em: https://wcd.coe.int/com.instranet.InstraServlet?command=com.instranet.CmdBlobGet&InstranetImage=587935&SecMode=1&DocId=642796&Usage=2).

17 – JO 1998, C 221, p. 2. Embora não tenha entrado em vigor, a convenção pode ser considerada, em termos de conteúdo, como o precursor do Regulamento n.° 2201/2003. As suas disposições foram, em grande medida, reproduzidas no Regulamento (CE) n.° 1347/2000 do Conselho, de 29 de Maio de 2000, relativo à competência, ao reconhecimento e à execução de decisões em matéria matrimonial e de regulação do poder paternal em relação a filhos comuns do casal (JO L 160, p. 19), que foi substituído pelo Regulamento n.° 2201/2003.

18 – A. Borrás, Relatório explicativo da Convenção, elaborada com base no artigo K.3 do Tratado da União Europeia, relativa à competência, ao reconhecimento e à execução de decisões em matéria matrimonial, JO 1998, C 221, p. 27, n.° 32. A citada passagem encontra‑se, entre outros, no acórdão de 15 de Setembro de 1994, Magdalena Fernández/Comissão (C‑452/93 P, Colect., p. I‑4295, n.° 22), e foi, em seguida, reproduzida como jurisprudência constante do Tribunal de Primeira Instância (v., por exemplo, acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 25 de Outubro de 2005, Herrero Romeu/Comissão (T‑298/02, Colect., p. II‑4599, n.° 51).

19 – V. acórdãos de 17 de Fevereiro de 1977, Di Paolo (76/76, Recueil, p. 315, n.^os 17 a 22, Colect., p. 131); de 8 de Julho de 1992, Knoch (C‑102/91, Colect., p. I‑4341, n.^os 21 a 23); de 25 de Fevereiro de 1999, Swaddling (C‑90/97, Colect., p. I‑1075, n.^os 29 e 30), e de 11 de Novembro de 2004, Adanez‑Vega (C‑372/02, Colect., p. I‑10761, n.° 37).

20 – V., quanto ao conceito de «instauração do processo» na acepção do artigo 64.°, n.° 2, do Regulamento n.° 2201/2003, as conclusões C já referidas na nota 8, n.^os 67 e 68.

21 – Em relação à «instauração do processo» na acepção do artigo 64.°, n.° 2, do Regulamento n.° 2201/2003, o Tribunal de Justiça parece considerar mesmo um momento anterior, designadamente o início das investigações das autoridades administrativas (v. acórdão C, já referido na nota 2, n.° 72).

22 – A primazia do artigo 12.° sobre o artigo 13.° suscita, no entanto, problemas (v. Rauscher, Th., in:Europäisches Zivilprozessrecht, tomo I, 2.^a edição, Munique 2006, artigo 13.°, n.° 5).

23 – V., quanto ao estado da controvérsia, Andrae, M., «Zur Abgrenzung des räumlichen Anwendungsbereichs von KSÜ und autonomen IZPR/IPR», Praxis des Internationalen Privat‑ und Verfahsnrechts – IPRax, 2006, pp. 82, 85 e segs.

24 – Regulamento (CE) n.° 44/2001 do Conselho, de 22 de Dezembro de 2000, relativo à competência judiciária, ao reconhecimento e à execução de decisões em matéria civil e comercial (JO L 12, p. 1).

25 – Acórdãos de 26 de Março de 1992, Reichert e Kockler (C‑261/90, Colect., p. I‑2149, n.° 34); de 17 de Novembro de 1998, Van Uden (C‑391/95, Colect., p. I‑7091, n.° 37), e de 28 de Abril de 2005, St. Paul Dairy Industries (C‑104/03, Colect., p. I‑3481, n.° 13).

26 – Acórdãos de 21 de Maio de 1980, Denilauler (125/79 Recueil, p. 1553, n.° 15); Van Uden (já referido na nota 23, n.° 38) e St. Paul Dairy Industries (já referido na nota 23, n.° 14).

27 – Neste âmbito, contam também como disposições nacionais as disposições de direito internacional privado, como sublinha o Governo alemão. Na medida em que estas disposições declarem aplicável o direito de um outro Estado, o artigo 20.°, n.° 1, do regulamento também não se opõe à aplicação de disposições jurídicas estrangeiras para as quais remetem as normas de conflito do Estado do órgão jurisdicional chamado a conhecer do litígio.