ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA (Terceira Secção)

7 de abril de 2016 (*)

«Reenvio prejudicial – Convenção de Roma – Lei aplicável – Fusão transfronteiriça – Diretiva 78/855/CEE – Diretiva 2005/56/CE – Fusão por incorporação – Proteção dos credores – Transferência da totalidade do património ativo e passivo da sociedade incorporada para a sociedade incorporante»

No processo C‑483/14,

que tem por objeto um pedido de decisão prejudicial apresentado, nos termos do artigo 267.° TFUE, pelo Oberster Gerichtshof (Tribunal Supremo, Áustria), por decisão de 28 de agosto de 2014, que deu entrada no Tribunal de Justiça em 31 de outubro de 2014, no processo

KA Finanz AG

contra

Sparkassen Versicherung AG Vienna Insurance Group,

O TRIBUNAL DE JUSTIÇA (Terceira Secção),

composto por: M. Ilešič, presidente da Segunda Secção, exercendo funções de presidente da Terceira Secção, C. Toader, A. Rosas, E. Jarašiūnas e C. G. Fernlund (relator), juízes,

advogado‑geral: Y. Bot,

secretário: V. Tourrès, administrador,

vistos os autos e após a audiência de 23 de setembro de 2015,

vistas as observações apresentadas:

–        em representação da KA Finanz AG, por S. Albiez e C. Klausegger, Rechtsanwälte,

–        em representação de Sparkassen Versicherung AG Vienna Insurance Group, por P. Konwitschka, Rechtsanwalt,

–        em representação do Governo espanhol, por A. Rubio González, na qualidade de agente,

–        em representação da Comissão Europeia, por G. Braun, H. Støvlbæk e M. Wilderspin, na qualidade de agentes,

ouvidas as conclusões do advogado‑geral na audiência de 12 de novembro de 2015,

profere o presente

Acórdão

1        O pedido de decisão prejudicial tem por objeto a interpretação da Convenção de Roma relativa à lei aplicável às obrigações contratuais, aberta a assinatura em Roma em 19 de junho de 1980 (JO L 266, p. 1; EE 01 F3 p. 36; a seguir «Convenção de Roma»), da Terceira Diretiva 78/855/CEE do Conselho, de 9 de outubro de 1978, fundada na alínea g) do n.° 3 do artigo 54.° do Tratado e relativa à fusão das sociedades anónimas (JO L 295, p. 36; EE 17 F1 p. 76), conforme alterada pela Diretiva 2009/109/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 16 de setembro de 2009 (JO L 259, p. 14, a seguir «Diretiva 78/885»), bem como da Diretiva 2005/56/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de outubro de 2005, relativa às fusões transfronteiriças das sociedades de responsabilidade limitada (JO L 310, p. 1).

2        Este pedido foi apresentado no âmbito de um litígio que opõe a KA Finanz AG (a seguir «KA Finanz»), estabelecida na Áustria, que sucedeu à Kommunalkredit International Bank LTD (a seguir «Kommunalkredit»), estabelecida em Chipre, à Sparkassen Versicherung AG Vienna Insurance Group (a seguir «Sparkassen Versicherung»), estabelecida na Áustria, a respeito de um pedido da Sparkassen Versicherung destinado a obter da KA Finanz o pagamento de juros respeitantes a empréstimos subordinados que tinha contraído junto da Kommunalkredit antes de esta ser objeto de uma fusão por incorporação por parte da KA Finanz.

Quadro jurídico

Direito da União

Convenção de Roma

3        O artigo 1.° da Convenção de Roma, que define o seu âmbito de aplicação, estabelece o seguinte:

«1.      O disposto na presente convenção é aplicável às obrigações contratuais nas situações que impliquem um conflito de leis.

2.      Não se aplica:

[…]

e)      Às questões respeitantes ao direito das sociedades, associações e pessoas coletivas, tais como a constituição, a capacidade jurídica, o funcionamento interno e a dissolução das sociedades, associações e pessoas coletivas, bem como a responsabilidade pessoal legal dos associados e dos órgãos relativamente às dívidas da sociedade, associação ou pessoa coletiva;

[…].»

4        O artigo 3.°, n.° 1, da mesma Convenção estabelece:

«O contrato rege‑se pela lei escolhida pelas partes. Esta escolha deve ser expressa ou resultar de modo inequívoco das disposições do contrato ou das circunstâncias da causa. […]»

5        Nos termos do artigo 10.° da referida Convenção:

«1.      A lei aplicável ao contrato por força dos artigos 3.° a 6.° e artigo 12.° da presente convenção regula, nomeadamente:

a)      A sua interpretação

b)      O cumprimento das obrigações dele decorrentes;

c)      Nos limites dos poderes atribuídos ao tribunal pela respetiva lei do processo, as consequências do incumprimento total ou parcial dessas obrigações, incluindo a avaliação do dano, na medida em que esta seja regulada pela lei;

d)      As diversas causas de extinção das obrigações, bem como a prescrição e a caducidade fundadas no decurso de um prazo;

[…]

2.      Quanto aos modos de cumprimento e às medidas que o credor deve tomar no caso de cumprimento defeituoso, deve atender‑se à lei do país onde é cumprida a obrigação.»

6        A Convenção de Roma foi substituída pelo Regulamento (CE) n.° 593/2008 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 17 de junho de 2008, sobre a lei aplicável às obrigações contratuais (JO L 177, p. 6, a seguir «Regulamento Roma I»). Nos termos do seu artigo 28.°, este regulamento é aplicável aos contratos celebrados após 17 de dezembro de 2009.

Diretiva 78/855

7        O terceiro e sexto considerandos da Diretiva 78/855 enunciam:

«[…] a proteção dos interesses dos sócios e de terceiros requer uma coordenação da legislação dos Estados‑Membros a respeito da fusão das sociedades anónimas e é conveniente introduzir na legislação de todos os Estados‑Membros o instituto da fusão;

[…] […] os credores, obrigacionistas ou não, e os portadores de outros títulos das sociedades participantes na fusão devem ser protegidos de modo a evitar que a realização da fusão os prejudique».

8        O artigo 13.° dessa diretiva está redigido nos seguintes termos:

«1.      A legislação dos Estados‑Membros deve prever um sistema adequado de proteção dos interesses dos credores das sociedades participantes na fusão relativamente aos créditos anteriores à publicação do projeto de fusão e ainda não vencidos no momento desta publicação.

2.      Para este efeito, as legislações dos Estados‑Membros devem estabelecer, pelo menos, que estes credores terão o direito de obter garantias adequadas sempre que a situação financeira das sociedades participantes na fusão torne essa proteção necessária e estes credores não disponham já de tais garantias.

Os Estados‑Membros devem estabelecer as condições de proteção previstas no n.° 1 e no primeiro parágrafo do presente número. Em qualquer caso, os Estados‑Membros devem assegurar que os credores sejam autorizados a recorrer à autoridade administrativa ou judicial competente para obter garantias adequadas, desde que possam demonstrar, de maneira credível, que a fusão compromete o exercício dos seus direitos e que a sociedade não lhes forneceu garantias adequadas.

3.      A proteção pode ser diferente para os credores da sociedade incorporante e para os da sociedade incorporada.»

9        Nos termos do artigo 14.° da referida diretiva:

«Sem prejuízo das regras relativas ao exercício coletivo dos seus direitos, o artigo 13.° aplica‑se aos obrigacionistas das sociedades participantes na fusão, salvo se a fusão tiver sido aprovada por uma assembleia dos obrigacionistas, caso a lei nacional preveja uma tal assembleia, ou pelos obrigacionistas individualmente.»

10      O artigo 15.° desta mesma diretiva prevê:

«Os portadores de títulos que não sejam ações, dotados de direitos especiais, devem beneficiar, na sociedade incorporante, de direitos pelo menos equivalentes àqueles de que beneficiavam na sociedade incorporada, salvo se a modificação desses direitos tiver sido aprovada por uma assembleia dos portadores desses títulos, caso a lei nacional preveja uma tal assembleia, ou pelos portadores dos títulos individualmente, ou ainda se esses portadores tiverem o direito de obter da sociedade incorporante o resgate dos seus títulos.»

11      A Diretiva 78/855 foi revogada pela Diretiva 2011/35/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 5 de abril de 2011, relativa à fusão das sociedades anónimas (JO L 110, p. 1). Nos termos do seu artigo 33.°, a Diretiva 2011/35 entrou em vigor em 1 de julho de 2011.

Diretiva 2005/56

12      Decorre do considerando 1 da Diretiva 2005/56 que esta tem por finalidade facilitar a realização de fusões transfronteiriças entre sociedades de responsabilidade limitada de diferentes tipos, regidas por legislações de diferentes Estados‑Membros.

13      De acordo com o considerando 3 da referida diretiva, «[a] fim de facilitar as operações de fusão transfronteiriças, é oportuno prever, salvo disposição em contrário da presente diretiva, que cada sociedade que participe na fusão transfronteiriça, bem como qualquer terceiro envolvido, continuem a estar submetidos às disposições e formalidades de direito interno aplicáveis em caso de fusão nacional. […]».

14      O artigo 2.° desta mesma diretiva enuncia:

«Para efeitos da presente diretiva, entende‑se por:

[…]

2.      ‘Fusão’, a operação pela qual:

a)      Uma ou mais sociedades, sendo dissolvidas sem liquidação, transferem todos os seus ativos e passivos para outra sociedade já existente – a sociedade incorporante – mediante atribuição aos respetivos sócios de ações ou títulos representativos do capital social dessa sociedade e, se aplicável, de uma quantia em dinheiro não superior a 10% do valor nominal ou, na ausência de valor nominal, do valor contabilístico dessas ações ou títulos;

[…]»

15      O artigo 4.° da Diretiva 2005/56, intitulado «Condições relativas às fusões transfronteiriças», prevê:

«1.      Salvo disposição em contrário da presente diretiva:

[…]

b)      Uma sociedade que participe numa fusão transfronteiriça rege‑se pelas disposições e formalidades do direito nacional a que está sujeita. […]

2.      As disposições e formalidades a que se refere a alínea b) do n.° 1 dizem respeito, em particular, ao processo de tomada de decisão relativo à fusão e, tendo em conta o seu caráter transfronteiriço, à proteção dos credores das sociedades objeto de fusão, dos obrigacionistas e dos detentores de títulos ou ações, bem como dos trabalhadores no que diz respeito aos direitos que não sejam os regulados pelo artigo 16.° […]»

16      O artigo 14.° dessa diretiva, com a epígrafe «Consequências da fusão transfronteiriça», dispõe, no seu n.° 1:

«A fusão transfronteiriça realizada nos termos das alíneas a) e c) do ponto 2) do artigo 2.° implica, a partir da data fixada no artigo 12.°, os seguintes efeitos:

a)      Todo o património ativo e passivo da sociedade incorporada será transferido para a sociedade incorporante;

[…]

A sociedade incorporada extingue‑se.»

Direito austríaco

17      O § 226 da Aktiengesetz (Lei relativa às sociedades anónimas), de 31 de março de 1961 (BGB1. 98/1965), na sua versão aplicável aos factos no processo principal (a seguir «AktG»), intitulado «Proteção dos credores», regula a proteção dos credores em caso de fusão. Dispõe o seguinte:

«1.      Desde que se manifestem num prazo de seis meses a contar da publicação do registo da fusão, os credores das sociedades visadas devem obter garantias se não puderem pedir o reembolso dos seus créditos. Todavia, este direito só é concedido aos credores que demonstrarem, de forma credível, que a fusão constitui um risco para o pagamento do seu crédito. Os credores devem ser informados deste direito no âmbito da publicação do registo.

2.      O direito de exigir garantias não é reconhecido aos credores que, no processo de insolvência, disponham de um direito ao reembolso preferencial a partir de um capital constituído de acordo com as disposições legais para efeitos da sua proteção e colocado sob supervisão da autoridade competente.

3.      Devem ser conferidos direitos equivalentes aos titulares de obrigações e de títulos de participação ou pagar‑lhes uma compensação adequada pela modificação dos direitos ou pelo próprio direito.»

18      Segundo o órgão jurisdicional de reenvio, o § 226, n.° 3, da AktG foi introduzido para transpor o artigo 15.° da Diretiva 78/885.

Litígio no processo principal e questões prejudiciais

19      Em 2005, a Sparkassen Versicherung subscreveu dois empréstimos subordinados emitidos pela Kommunalkredit. As condições de emissão, idênticas para ambos os empréstimos (a seguir «condições de emissão»), fixam o estatuto destes últimos, precisam as condições da sua subordinação, bem como as modalidades de pagamento dos juros, e designam a lei aplicável.

20      Nos termos do § 2 dessas condições de emissão:

«Estatuto. Os créditos decorrentes desses títulos constituem créditos não garantidos e subordinados sobre a sociedade emitente, que são considerados equivalentes entre si e em relação aos restantes créditos subordinados sobre essa sociedade. Em caso de dissolução, de liquidação ou de falência da referida sociedade, os créditos decorrentes desses títulos só podem ser reembolsados após terem sido satisfeitos os direitos dos credores não subordinados; por conseguinte, nenhum montante pode ser pago ao abrigo dos títulos enquanto os direitos de todos os credores não subordinados da sociedade emitente não forem integralmente pagos ou não tiverem sido constituídas provisões suficientes para os referidos montantes. Os portadores das obrigações não podem compensar os créditos decorrentes dos seus títulos com créditos da sociedade emitente. Em momento algum no futuro poderá ser ou será dada pela sociedade emitente ou por terceiros uma garantia contratual para assegurar os direitos do portador relativamente a esses títulos. Nenhum acordo posterior pode limitar o caráter subordinado tal como descrito no presente artigo, antecipar a data de vencimento dos títulos ou reduzir o prazo de pré‑aviso aplicável.»

21      O § 4, n.° 1, alínea b), das condições de emissão tem a seguinte redação:

«Pagamento de juros. O valor nominal só pode ser reembolsado e os juros só podem ser pagos se os capitais próprios da sociedade emitente a ter em consideração não descerem, em virtude desse pagamento, abaixo dos limites mínimos fixados nas orientações sobre o cálculo dos fundos próprios dos bancos adotadas pelo Banco Central de Chipre.»

22      O § 9 das condições de emissão estipula o seguinte:

«Inexecução. Em caso de liquidação ou dissolução da sociedade emitente (salvo para efeitos ou em consequência de uma fusão, de uma reestruturação ou de um saneamento, desde que continue solvente, no âmbito dos quais a empresa daí resultante assume, no essencial, todos os ativos e passivos da sociedade emitente), os portadores das obrigações têm o direito de declarar vencidos os seus títulos e exigir o seu reembolso imediato no valor do reembolso antecipado, acrescido dos juros eventualmente vencidos na data de reembolso.»

23      Por último, o § 12, n.° 1, das referidas condições de emissão estabelece:

«Lei aplicável. A forma e o conteúdo das obrigações, bem como todos os direitos e deveres dos portadores das obrigações e da emitente, são regulados pela lei alemã.»

24      Uma vez que, a partir de finais de 2008, deixou de cumprir os requisitos mínimos em matéria de fundos próprios definidos nas orientações do Banco Central de Chipre, a Kommunalkredit deixou de pagar os juros previstos nas condições de emissão.

25      A Kommunalkredit foi objeto de uma fusão por incorporação pela KA Finanz. Esta fusão foi inscrita no Registo austríaco do comércio e das sociedades em 18 de setembro de 2010 e, consequentemente, produziu efeitos nessa data.

26      Nos órgãos jurisdicionais austríacos, a Sparkassen Versicherung reclama à KA Finanz o pagamento dos juros acordados para os dois empréstimos subordinados em causa no processo principal, vencidos em 2009 e 2010. A título subsidiário, a Sparkassen Versicherung pede que a KA Finanz lhe confira direitos equivalentes, na aceção do § 226, n.° 3, da AktG, e responda na íntegra pelo prejuízo resultante da recusa em lhe reconhecer esses direitos.

27      A KA Finanz alega, a título principal, que a operação de fusão teve por efeito pôr termo aos empréstimos subordinados em causa no processo principal. A título subsidiário, sustenta que as obrigações decorrentes desses empréstimos não lhe tinham sido transmitidas, tendo perdido todo o seu valor em razão da extinção total dos fundos próprios da Kommunalkredit.

28      A KA Finanz considera que, visto o pagamento dos juros e o reembolso do capital dependerem da dotação da Kommunalkredit em fundos próprios, os empréstimos em causa tinham natureza de fundos próprios e constituíam títulos de participação na aceção do § 226, n.° 3, da AktG. Segundo a KA Finanz, atendendo às perdas sofridas pela Kommunalkredit, cuja existência estava em risco e que, em 31 de dezembro de 2008, apresentava fundos próprios negativos de cerca de mil milhões de euros, os títulos em causa no processo principal haviam perdido todo o seu valor à data da operação de fusão. A KA Finanz conclui daqui que, tendo em conta essa perda, não estava obrigada a conferir direitos equivalentes aos portadores dos referidos títulos nem a pagar‑lhes uma compensação.

29      Em primeira instância, o Handelsgericht Wien (Tribunal de Comércio de Viena) indeferiu o pedido da KA Finanz destinado a obter o reconhecimento prévio de que os títulos em causa no processo principal haviam expirado na sequência da operação de fusão e que os compromissos da Kommunalkredit decorrentes dos empréstimos subordinados não lhe tinham sido transmitidos.

30      Aquele órgão jurisdicional considerou que os títulos em causa no processo principal não eram títulos de participação nem outros títulos equiparáveis a ações, dado que não tinham o caráter de capitais próprios nem dependiam dos lucros da Kommunalkredit. Portanto, segundo o Handelsgericht Wien (Tribunal de Comércio de Viena), a KA Finanz não tinha o direito para pôr termo a esses títulos no âmbito da fusão. Além disso, o referido órgão jurisdicional considerou que os empréstimos tinham sido transferidos para a KA Finanz no âmbito da transmissão universal do património da Kommunalkredit.

31      O órgão jurisdicional de reenvio precisa que o Handelsgericht Wien (Tribunal de Comércio de Viena) decidiu a causa sem se pronunciar sobre a questão de saber qual era a lei aplicável.

32      O Oberlandesgericht Wien (Tribunal Regional Superior de Viena) confirmou, em sede de recurso, a decisão do Handelsgericht Wien (Tribunal de Comércio de Viena), após ter recordado que os efeitos jurídicos de uma fusão fazem parte do estatuto pessoal, e que a proteção dos credores deve ser apreciada à luz da lei que rege esse estatuto, ou seja, o direito das sociedades austríaco.

33      O Oberlandesgericht Wien (Tribunal Regional Superior de Viena) considerou que o § 226, n.° 3, da AktG, no qual a KA Finanz se baseia para defender que a fusão teve como efeito pôr termo aos títulos em causa no processo principal, não era aplicável a esses títulos. Esta disposição apenas abrange os titulares de obrigações cujas características permitam equipará‑los a um acionista ou que as tornem semelhantes a fundos próprios, bem como os titulares de títulos de participação que confiram os direitos que integram tipicamente os direitos financeiros e patrimoniais dos acionistas, nomeadamente o de participar nos lucros e/ou no produto da liquidação.

34      Ora, o referido órgão jurisdicional entendeu que esse não era o caso vertente, como se podia deduzir das condições de emissão. Acrescentou que essas condições não preveem que os empréstimos em causa não seriam definitivamente devidos no caso de os fundos próprios se situarem abaixo do mínimo exigido, mas simplesmente que não seriam exigíveis enquanto essas exigências mínimas não fossem satisfeitas.

35      A KA Finanz interpôs no Oberster Gerichtshof (Tribunal Supremo) um recurso de revista tendo por objeto, como precisa esse órgão jurisdicional, a questão de saber se o § 226, n.° 3, da AktG é aplicável aos empréstimos subordinados em causa no processo principal.

36      A fim de poder resolver o litígio no processo principal, o Oberster Gerichtshof (Tribunal Supremo) interroga‑se sobre a lei aplicável ao litígio. A este respeito, precisa que, aquando da subscrição dos empréstimos em causa no processo principal, havia ficado estabelecido que era aplicável a lei alemã, que a sociedade emitente desses empréstimos, a saber, a Kommunalkredit, tinha a sua sede em Chipre e que a sociedade que a incorporou, a saber, a KA Finanz, bem como a que havia subscrito os referidos empréstimos, a saber, a Sparkassen Versicherung, têm a sua sede na Áustria.

37      O referido órgão jurisdicional sublinha que o Regulamento Roma I não é aplicável aos empréstimos em causa no processo principal, uma vez que foram celebrados antes de 17 de novembro de 2009.

38      Além disso, o Oberster Gerichtshof (Tribunal Supremo) interroga‑se, por um lado, sobre se os títulos em causa no processo principal constituem títulos na aceção do artigo 15.° da Diretiva 78/885 e, por outro, se as regras relativas à proteção dos credores, previstas nesse artigo, se opõem a uma disposição nacional, como o § 226, n.° 3, da AktG, nos termos da qual uma sociedade emitente de títulos que não sejam ações, dotados de direitos especiais, pode, unilateralmente, pôr termo à relação jurídica que a une aos portadores desses títulos e reembolsar estes portadores.

39      Nestas condições, o Oberster Gerichtshof (Tribunal Supremo) decidiu suspender a instância e submeter ao Tribunal de Justiça as seguintes questões prejudiciais:

«1)      [Deve o] artigo 1.°, n.° 2, alínea e), da Convenção [de Roma] ser interpretado no sentido de que a [cláusula que exclui o] ‘direito das sociedades’ [do âmbito de aplicação da referida Convenção] abrange:

a)      operações de [reestruturação,] como fusões e cisões[,] e

b)      a [regra] de proteção dos credores [no âmbito dessas operações, enunciada] no artigo 15.° da [Terceira] Diretiva 78/855 […]?

2)      [A resposta é a mesma] caso se aplique o artigo 15.° da Diretiva [2011/35]?

3)      Em caso de resposta afirmativa à primeira e […] segunda questões: a [exclusão no âmbito de aplicação do Regulamento Roma I, enunciada] no artigo 1.°, n.° 2, alínea d), do referido regulamento – enquanto disposição que sucedeu ao artigo 1.°, n.° 2, alínea e), da Convenção de Roma –[,] permite chegar à mesma conclusão ou deve ser interpretada de forma diferente? Em caso de resposta afirmativa, como?

4)      É possível retirar do direito primário [da União], como a liberdade de estabelecimento nos termos do artigo 49.° TFUE, a liberdade de prestação de serviços nos termos do artigo 56.° TFUE ou a livre circulação de capitais e de pagamentos nos termos do artigo 63.° TFUE, orientações quanto ao tratamento das fusões em matéria […] de conflitos, em particular no que respeita à questão de saber se se deve aplicar o direito nacional do Estado da sociedade incorporada ou o direito nacional da sociedade incorporante?

5)      Em caso de resposta negativa à quarta questão: é possível retirar […] do direito derivado [da União], tal como a Diretiva [2005/56] ou a Diretiva [2011/35], […] a Sexta Diretiva 82/891/CEE do Conselho, de 17 de dezembro de 1982, fundada no n.° 3, alínea g), do artigo 54.° do Tratado, relativa às cisões de sociedades anónimas (JO L 378, p. 47; EE 17 F1 p. 111), [princípios quanto às regras de conflito a aplicar,] em particular no que respeita à questão de saber se [a lei aplicável é] o direito nacional do Estado da sociedade incorporada ou o direito nacional da sociedade incorporante, ou [se cabe ao] direito [internacional privado] nacional […] determinar […] qual o direito material nacional a aplicar?

6)      [Deve] o artigo 15.° da Terceira Diretiva [78/855] ser interpretado no sentido de que, no caso de uma fusão transfronteiriça, o emitente tem o direito, em relação aos portadores de títulos que não sejam ações, dotados de direitos especiais, em particular […] obrigações subordinadas, de [pôr termo à] relação jurídica e de [reembolsar os portadores]?

7)      [A resposta é a mesma caso se aplique] o artigo 15.° da Diretiva [2011/35]?»

Quanto às questões prejudiciais

40      A título preliminar, cabe salientar que, nos termos do artigo 2.°, alínea a), do Primeiro Protocolo, de 19 de dezembro de 1988, relativo à interpretação pelo Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias da Convenção sobre a lei aplicável às obrigações contratuais, aberta à assinatura em Roma, em 19 de junho de 1980 (JO 1989, L 48, p. 1), o Tribunal de Justiça é competente para se pronunciar sobre as questões relativas a essa Convenção, no âmbito de um pedido de decisão prejudicial apresentado pelo Oberster Gerichtshof (Tribunal Supremo).

41      Além disso, importa recordar que, segundo jurisprudência constante do Tribunal de Justiça, as questões relativas à interpretação do direito da União submetidas pelo juiz nacional no quadro regulamentar e factual que este define sob sua responsabilidade, e cuja exatidão não compete ao Tribunal de Justiça verificar, gozam de uma presunção de pertinência. O Tribunal de Justiça só se pode recusar pronunciar sobre um pedido apresentado por um órgão jurisdicional nacional quando for manifesto que a interpretação solicitada do direito da União não tem nenhuma relação com a realidade ou com o objeto do litígio no processo principal, quando o problema for hipotético ou ainda quando o Tribunal de Justiça não dispuser dos elementos de facto e de direito necessários para responder de forma útil às questões que lhe são submetidas (acórdão Verder LabTec, C‑657/13, EU:C:2015:331, n.° 29 e jurisprudência aí referida).

42      A este respeito, importa sublinhar, primeiro, que visto a Diretiva 2011/35 só ter entrado em vigor em 1 de julho de 2011, ou seja, posteriormente aos factos no processo principal, a segunda questão, a quinta questão, na medida em que tem por objeto a interpretação desta diretiva, e a sétima questão são inadmissíveis.

43      Segundo, como indicou igualmente o órgão jurisdicional de reenvio, o Regulamento Roma I, cujo artigo 28.° prevê a sua aplicação aos contratos celebrados a partir de 17 de dezembro de 2009, ainda não estava em vigor quando os contratos em causa no processo principal foram celebrados, a saber, durante o ano de 2005. Por conseguinte, a terceira questão é inadmissível.

44      Terceiro, é dado assente que o litígio no processo principal diz respeito aos efeitos, nos empréstimos subordinados, de uma fusão por incorporação entre duas sociedades. Consequentemente, a primeira questão é inadmissível na medida em que tem por objeto a interpretação do artigo 1.°, n.° 2, alínea e), da Convenção de Roma em matéria de cisão de sociedades. Além disso, atendendo a que a Diretiva 82/891 diz respeito às cisões das sociedades anónimas, a quinta questão é também inadmissível, na medida em que tem por objeto a interpretação desta diretiva.

45      Resulta das considerações precedentes que apenas são admissíveis a primeira questão, na medida em que não tem por objeto a interpretação das disposições do artigo 1.°, n.° 2, alínea e), da Convenção de Roma em matéria de cisões de sociedades, a quarta questão, a quinta questão, na medida em que tem por objeto a interpretação da Diretiva 2005/56, bem como a sexta questão.

46      Quanto à primeira, quarta e quinta questões, decorre do pedido de decisão prejudicial que o órgão jurisdicional de reenvio as colocou a fim de se poder pronunciar quanto ao destino a dar aos contratos em causa no processo principal após a fusão por incorporação da Kommunalkredit pela KA Finanz, o que implica, do ponto de vista daquele órgão jurisdicional, a necessidade de resolver previamente a questão da lei aplicável a esses contratos depois da referida fusão.

47      Por conseguinte, deve considerar‑se que a primeira, quarta e quinta questões, na medida em que são admissíveis, têm por objeto, em substância, a questão de determinar, à luz do direito da União, a lei aplicável após uma fusão por incorporação transfronteiriça, por um lado, à interpretação, à execução das obrigações, bem como às causas de extinção de um contrato de empréstimo, como os contratos de empréstimo em causa no processo principal, celebrado pela sociedade incorporada, e, por outro lado, ao pedido, tal como foi formulado a título subsidiário pela Sparkassen Versicherung, pelo qual um credor invoca a proteção dos credores consagrada no artigo 15.° da Diretiva 78/885.

48      Quanto à sexta questão, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta, em substância, se o artigo 15.° da Diretiva 78/885 deve ser interpretado no sentido de que esta disposição confere direitos ao emitente de títulos que não sejam ações, dotados de direitos especiais.

49      Para responder à questão da lei aplicável, na sequência de uma fusão por incorporação transfronteiriça, à interpretação, à execução das obrigações, bem como às causas de extinção de um contrato de empréstimo, como os contratos de empréstimo em causa no processo principal, celebrado pela sociedade incorporada, importa, em primeiro lugar, examinar se e em que medida a Convenção de Roma é aplicável a esse contrato.

50      Neste contexto, importa sublinhar que, nos termos do artigo 1.°, n.° 1, da Convenção de Roma, as disposições desta Convenção são aplicáveis às obrigações contratuais nas situações que impliquem um conflito de leis.

51      Todavia, por derrogação a esta regra de competência material, o artigo 1.°, n.° 2, alínea e), da referida Convenção exclui do âmbito de aplicação desta última as questões respeitantes ao direito das sociedades, associações e pessoas coletivas, tais como a constituição, a capacidade jurídica, o funcionamento interno e a dissolução das sociedades, associações e pessoas coletivas, bem como a responsabilidade pessoal legal dos associados e dos órgãos relativamente às dívidas da sociedade, associação ou pessoa coletiva.

52      Decorre do relatório sobre a Convenção relativa à lei aplicável às obrigações contratuais, da autoria de Mario Giuliano, professor na Universidade de Milão, e Paul Lagarde, professor na Universidade de Paris (JO 1980, C 282, p. 1), que as questões respeitantes ao direito das sociedades, associações e pessoas coletivas não foram incluídas no âmbito de aplicação da Convenção de Roma em razão dos trabalhos então em curso em matéria de direito das sociedades no quadro das Comunidades Europeias. Decorre igualmente desse relatório que os atos que regulam a dissolução das sociedades, como a fusão ou o reagrupamento de sociedades, figuram entre os atos visados pela exclusão prevista no artigo 1.°, n.° 2, daquela Convenção. Assim, a referida Convenção não se aplica à fusão de sociedades.

53      Contudo, na medida em que resulta do dossiê submetido ao Tribunal de Justiça que, antes da fusão entre a Kommunalkredit e a KA Finanz, os contratos em causa no processo principal estavam abrangidos pelo âmbito de aplicação da Convenção de Roma e as partes contratantes haviam escolhido, de acordo com o artigo 3.°, n.° 1, dessa Convenção, a lei alemã como lei aplicável a esses contratos, há que determinar se essa lei continua a regular os referidos contratos após a fusão, e, portanto, a sua interpretação, o cumprimento das obrigações deles decorrentes e as suas causas de extinção, nos termos do artigo 10.°, n.° 1, da referida Convenção.

54      Para este efeito, importa examinar, em segundo lugar, os diplomas adotados em matéria de fusão de sociedades pelo legislador da União Europeia. Neste contexto, há que salientar que esta matéria foi objeto de duas regulamentações, destinadas, simultaneamente, a organizar o processo de fusão e a regular os seus efeitos jurídicos, a saber, por um lado, a Diretiva 78/885, adotada, como decorre do seu terceiro considerando, a fim de coordenar as legislações dos Estados‑Membros a respeito da fusão das sociedades anónimas e de introduzir no direito de todos os Estados‑Membros o instituto da fusão, e, por outro, a Diretiva 2005/56, adotada, como decorre do seu considerando 1, a fim de facilitar a realização de fusões transfronteiriças entre sociedades de responsabilidade limitada de diferentes tipos, regidas por legislações de diferentes Estados‑Membros.

55      Ora, uma vez que o processo principal diz respeito ao destino a dar a empréstimos subordinados na sequência de uma fusão transfronteiriça, há que determinar, com base na Diretiva 2005/56, o efeito desta fusão nesses empréstimos.

56      Resulta do artigo 2.°, n.° 2, alínea a), da Diretiva 2005/56 que uma fusão por incorporação é a operação pela qual uma ou mais sociedades transferem, na sequência e no momento da sua dissolução sem liquidação, todos os seus ativos e passivos para outra sociedade já existente, a saber, a sociedade incorporante.

57      Quanto ao efeito de uma operação desta natureza, resulta do artigo 14.°, n.° 2, alínea a), da mesma diretiva que a fusão transfronteiriça implica, a partir da data em que a fusão produz efeitos, a transferência de todo o património ativo e passivo da sociedade incorporada para a sociedade incorporante.

58      Uma fusão por incorporação implica, portanto, que a sociedade incorporante adquire a sociedade incorporada na sua totalidade, sem extinção das obrigações que uma liquidação teria provocado, e implica a substituição, sem novação, da sociedade incorporada pela sociedade incorporante, como parte em todos os contratos celebrados pela primeira sociedade. Por conseguinte, a lei que era aplicável a esses contratos antes da fusão continua a ser aplicável após a fusão.

59      Decorre das considerações precedentes que o direito da União deve ser interpretado no sentido de que, após uma fusão por incorporação transfronteiriça, a lei aplicável à interpretação, ao cumprimento das obrigações, bem como às causas de extinção de um contrato de empréstimo, como os contratos de empréstimo em causa no processo principal, celebrado pela sociedade incorporada, é a lei que era aplicável a esse contrato antes da fusão.

60      Quanto à proteção dos interesses dos credores no âmbito de uma fusão transfronteiriça, que a Sparkasse Versicherung invoca no seu pedido subsidiário, importa sublinhar que decorre do considerando 3 e do artigo 4.° da Diretiva 2005/56 que uma sociedade que participe numa fusão transfronteiriça continua a estar submetida, no que diz respeito, nomeadamente, à proteção dos seus credores, às disposições e às formalidades da legislação nacional que seria aplicável no âmbito de uma fusão nacional.

61      Daqui se conclui que as disposições que regulam a proteção dos credores da sociedade incorporada, num caso como o do processo principal, são as da legislação nacional aplicável a essa sociedade.

62      Na medida em que, no âmbito de uma fusão nacional, devem dar cumprimento aos artigos 13.° a 15.° da Diretiva 78/885 no que respeita à proteção dos credores, os Estados‑Membros estão, assim, obrigados, a respeitar estas disposições igualmente no âmbito de uma fusão transfronteiriça.

63      Ora, enquanto os artigos 13.° e 14.° dessa diretiva dizem respeito à proteção dos credores, respetivamente, não obrigacionistas e obrigacionistas, o artigo 15.° diz respeito à proteção dos portadores de títulos que não sejam ações, dotados de direitos especiais.

64      Assim, a questão que se coloca é saber como distinguir os títulos visados no artigo 15.° da Diretiva 78/885 dos outros títulos de crédito.

65      A este respeito, decorre dos trabalhos preparatórios dessa diretiva, nomeadamente, a Proposta de uma Terceira Diretiva do Conselho destinada a coordenar as garantias que são exigidas nos Estados‑Membros das sociedades, na aceção do artigo 58.°, n.° 2, do Tratado, para proteger os interesses, tanto das sociedades como dos terceiros, no que diz respeito às fusões das sociedades anónimas (JO 1970, C 89, p. 20), bem como a Proposta de uma Terceira Diretiva do Conselho destinada a coordenar as garantias que são exigidas nos Estados‑Membros das sociedades, na aceção do artigo 58.°, n.° 2, do Tratado, para proteger os interesses, tanto das sociedades como dos terceiros, no que diz respeito às fusões das sociedades anónimas [COM (72) 1668 final], que os títulos que não sejam ações, dotados de direitos especiais, na aceção do artigo 15.° da referida diretiva, visam, entre outros títulos, as obrigações permutáveis por ações, as obrigações dotadas de direitos preferenciais de subscrição no capital social, as obrigações que conferem direito aos dividendos e os direitos de subscrição.

66      Assim, estes títulos conferem aos seus portadores direitos mais alargados do que um simples reembolso de créditos e de juros acordados. Assim, isto é particularmente válido em relação aos títulos que reconhecem aos seus portadores o direito de os permutar por ações ou o direito aos dividendos da sociedade emitente.

67      No caso vertente, decorre das condições de emissão, tal como são apresentadas pelo órgão jurisdicional de reenvio, que os títulos em causa no processo principal não parecem conferir aos seus portadores direitos mais alargados do que um simples reembolso dos créditos e dos juros acordados. Por conseguinte, esses títulos não parecem estar abrangidos pelo âmbito de aplicação da Diretiva 78/885, o que cabe ao órgão jurisdicional de reenvio verificar.

68      Na hipótese de esse órgão jurisdicional chegar à conclusão contrária, há que referir que o artigo 15.° da Diretiva 78/885 prevê que os portadores de títulos que não sejam ações, dotados de direitos especiais, na aceção desta diretiva, devem beneficiar, na sociedade incorporante, de direitos pelo menos equivalentes àqueles de que beneficiavam na sociedade incorporada, salvo se a modificação desses direitos tiver sido aprovada por uma assembleia dos portadores desses títulos, caso a lei nacional preveja uma tal assembleia, ou pelos portadores dos referidos títulos, individualmente, ou ainda se esses portadores tiverem o direito de obter da sociedade incorporante o resgate dos seus títulos.

69      Decorre, pois, do teor do artigo 15.° da Diretiva 78/885 que esta disposição tem por objeto preservar os interesses dos portadores de títulos que não sejam ações, dotados de direitos especiais.

70      Ora, na medida em que resulta do pedido de decisão prejudicial que o § 226, n.° 3, da AktG foi introduzido para transpor o artigo 15.° da Diretiva 78/885 e que a primeira dessas disposições parece conferir à sociedade emitente desses títulos o direito de pôr termo, de forma unilateral, à relação jurídica que a une aos portadores desses títulos e de reembolsar estes portadores, importa salientar que o referido direito é estranho ao teor e ao objetivo do artigo 15.° da Diretiva 78/885, visto que esta última disposição confere direitos aos titulares desses mesmos títulos, mas não à sociedade emitente. Por conseguinte, uma disposição como o § 226, n.° 3, da AktG não pode constituir uma transposição do artigo 15.° da Diretiva 78/885.

71      Daqui se conclui que o artigo 15.° da Diretiva 78/885 deve ser interpretado no sentido de que esta disposição confere direitos aos portadores de títulos que não sejam ações, dotados de direitos especiais, mas não à sociedade emitente desses títulos.

Quanto às despesas

72      Revestindo o processo, quanto às partes na causa principal, a natureza de incidente suscitado perante o órgão jurisdicional de reenvio, compete a este decidir quanto às despesas. As despesas efetuadas pelas outras partes para a apresentação de observações ao Tribunal de Justiça não são reembolsáveis.

Pelos fundamentos expostos, o Tribunal de Justiça (Terceira Secção) declara:

1)      O direito da União deve ser interpretado no sentido de que:

–        após uma fusão por incorporação transfronteiriça, a lei aplicável à interpretação, ao cumprimento das obrigações, bem como às causas de extinção de um contrato de empréstimo, como os contratos de empréstimo em causa no processo principal, celebrado pela sociedade incorporada, é a lei que era aplicável a esse contrato antes da fusão;

–        as disposições que regulam a proteção dos credores da sociedade incorporada, num caso como o do processo principal, são as da legislação nacional aplicável a essa sociedade.

2)      O artigo 15.° da Terceira Diretiva 78/855/CEE do Conselho, de 9 de outubro de 1978, fundada na alínea g) do n.° 3 do artigo 54.° do Tratado e relativa à fusão das sociedades anónimas, conforme alterada pela Diretiva 2009/109/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 16 de setembro de 2009, deve ser interpretado no sentido de que esta disposição confere direitos aos portadores de títulos que não sejam ações, dotados de direitos especiais, mas não à sociedade emitente desses títulos.

Assinaturas
* Língua do processo: alemão.

CONCLUSÕES DO ADVOGADO‑GERAL

YVES BOT

apresentadas em 12 de novembro de 2015 (1)

Processo C‑483/14

KA Finanz AG

contra

Sparkassen Versicherung AG Vienna Insurance Group

[pedido de decisão prejudicial apresentado pelo Oberster Gerichtshof (Supremo Tribunal, Áustria)]

«Reenvio prejudicial – Direito das sociedades – Conceito de ‘direito das sociedades’ – Fusão transfronteiriça de sociedades – Proteção dos credores – Lei aplicável e regras de conflito no caso de fusão transfronteiriça de sociedades – Direitos dos portadores de títulos que não sejam ações, dotados de direitos especiais»

1.        No presente processo, o Oberster Gerichtshof (Supremo Tribunal, Áustria) pretende saber qual é a lei aplicável a um litígio que opõe a sociedade incorporante a um credor da sociedade incorporada e se, em caso de fusão transfronteiriça, a sociedade incorporante pode fazer cessar unilateralmente a relação jurídica que a vincula ao subscritor de obrigações subordinadas e reembolsá‑lo integralmente dos seus créditos.

2.        Nestas conclusões, explicaremos as razões por que consideramos que, quando, numa fusão, a sociedade incorporada tenha recorrido à emissão de obrigações subordinadas, da natureza das analisadas no processo principal, estas só são transmitidas para a sociedade incorporante se, na data da fusão, os fundos próprios complementares assim constituídos ainda existirem, o que compete ao órgão jurisdicional nacional verificar. Se for esse o caso, explicaremos porque pensamos que o artigo 14.°, n.° 1, da Diretiva 2005/56/CE (2) deve ser interpretado no sentido de que, no âmbito de uma fusão transfronteiriça, os contratos como os que estão em causa no processo principal, celebrados pela sociedade incorporada, são transferidos para a sociedade incorporante, desencadeando assim a aplicação da lei escolhida pelas partes no momento da celebração desses contratos. Em seguida, indicaremos as razões pelas quais consideramos que o artigo 4.°, n.os 1 e 2, desta diretiva, conjugado com o artigo 13.°, n.° 1, da Terceira Diretiva 78/855/CEE (3), deve ser interpretado no sentido de que os créditos resultantes de instrumentos financeiros, como as obrigações subordinadas em causa no processo principal, só podem beneficiar, tendo em conta a sua natureza, de uma proteção equivalente àquela de que beneficiavam antes da fusão transfronteiriça.

I –    Quadro jurídico

A –    Convenção de Roma

3.        O artigo 1.° da Convenção sobre a lei aplicável às obrigações contratuais, aberta a assinatura em Roma, em 19 de junho de 1980 (4), enuncia o seguinte:

«1.      O disposto na presente Convenção é aplicável às obrigações contratuais nas situações que impliquem um conflito de leis.

2.      Não se aplica:

[…]

e)      Às questões respeitantes ao direito das sociedades, associações e pessoas coletivas, tais como a constituição, a capacidade jurídica, o funcionamento interno e a dissolução das sociedades, associações e pessoas coletivas, bem como a responsabilidade pessoal legal dos associados e dos órgãos relativamente às dívidas da sociedade, associação ou pessoa coletiva;

[…]»

4.        A Convenção de Roma foi substituída pelo Regulamento (CE) n.° 593/2008 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 17 de junho de 2008, sobre a lei aplicável às obrigações contratuais (Roma I) (5).

B –    Direito da União

1.      Terceira Diretiva 78/855

5.        A Terceira Diretiva 78/855 procurava garantir, em todos os Estados‑Membros, uma proteção mínima dos interesses dos sócios e de terceiros em caso de fusão de sociedades anónimas (6). Nomeadamente, procurava assegurar que a concretização da fusão não causasse prejuízo aos credores, obrigacionistas ou não, e aos portadores de outros títulos das sociedades participantes na fusão (7).

6.        Assim, a Terceira Diretiva 78/855 previa o seguinte:

«Artigo 13.°

1.      As legislações dos Estados‑Membros devem prever um adequa[do] sistema de proteção dos interesses dos credores das sociedades participantes na fusão, relativamente aos créditos anteriores à publicação do projeto de fusão e ainda não vencidos no momento desta publicação.

2.      Para este efeito, as legislações dos Estados‑Membros devem estabelecer, pelo menos, que estes credores terão o direito de obter garantias adequadas sempre que a situação financeira das sociedades participantes na fusão torne essa proteção necessária e estes credores não disponham já de tais garantias.

3.      A proteção pode ser diferente para os credores da sociedade incorporante e para os da sociedade incorporada.

Artigo 14.°

Sem prejuízo das regras relativas ao exercício coletivo dos seus direitos, o artigo 13.° é aplicável aos obrigacionistas das sociedades participantes na fusão, salvo se a fusão tiver sido aprovada por uma assembleia dos obrigacionistas, quando a lei nacional preveja uma tal assembleia, ou pelos obrigacionistas individualmente.

Artigo 15.°

Os portadores de títulos, que não sejam ações, dotados de direitos especiais devem beneficiar, na sociedade incorporante, de direitos, pelo menos, equivalentes àqueles de que beneficiavam na sociedade incorporada, salvo se a modificação destes direitos tiver sido aprovada por uma assembleia dos portadores desses títulos, quando a lei nacional preveja uma tal assembleia, ou pelos portadores dos títulos individualmente, ou ainda se esses portadores tiverem o direito de obter da sociedade incorporante o resgate dos seus títulos.

[…]

Artigo 19.°

1.      A fusão produz ipso iure e simultaneamente os seguintes efeitos:

a)      A transmissão universal do conjunto do património ativo e passivo da sociedade incorporada para a sociedade incorporante, tanto no que a estas respeita, como relativamente a terceiros;

b)      Os acionistas da sociedade incorporada tornam‑se acionistas da sociedade incorporante;

c)      A sociedade incorporada extingue‑se.

2.      Nenhuma ação da sociedade incorporante é dada em troca de ações da sociedade incorporada que sejam possuídas:

a)      Quer pela própria sociedade incorporante, quer por uma pessoa que atue em nome próprio, mas por conta da sociedade;

b)      Quer pela própria sociedade incorporada, quer por pessoa que atue em nome próprio, mas por conta da sociedade.

3.      Não são afetadas as disposições legislativas dos Estados‑Membros que exijam formalidades particulares para a oponibilidade a terceiros da transmissão de certos bens, direitos e obrigações provindos da sociedade incorporada. A sociedade incorporante pode efetuar ela própria estas formalidades; contudo, a legislação dos Estados‑Membros pode permitir que a sociedade incorporada continue a efetuar essas formalidades durante um período limitado, que não pode ser fixad[o], salvo casos excecionais, em mais de seis meses a contar da data em que a fusão se tornou eficaz.

[…]»

7.        A Terceira Diretiva 78/855 foi substituída pela Diretiva 2011/35/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 5 de abril de 2011, relativa à fusão das sociedades anónimas (8).

2.      Diretiva 2005/56

8.        A Diretiva 2005/56 tem por objetivo facilitar as fusões transfronteiriças de sociedades de responsabilidade limitada de diferentes tipos, regidas por legislações de diferentes Estados‑Membros (9).

9.        O considerando 3 da referida diretiva enuncia:

«A fim de facilitar as operações de fusão transfronteiriças, é oportuno prever, salvo disposição em contrário da presente diretiva, que cada sociedade que participe na fusão transfronteiriça, bem como qualquer terceiro envolvido, continuem a estar submetidos às disposições e formalidades de direito interno aplicáveis em caso de fusão nacional. Nenhuma das disposições e formalidades de direito interno a que faz referência a presente diretiva deverá introduzir restrições à liberdade de estabelecimento ou de circulação de capitais, exceto se estas puderem ser justificadas pela jurisprudência do Tribunal de Justiça e, em especial, por requisitos de interesse geral e se forem necessárias e proporcionadas relativamente a esses requisitos fundamentais.»

10.      O artigo 4.° da Diretiva 2005/56 tem a seguinte redação:

«1.      Salvo disposição em contrário da presente diretiva:

a)       As fusões transfronteiriças só são possíveis entre tipos de sociedades que se possam fundir nos termos da legislação nacional dos Estados‑Membros pertinentes; e

b)      Uma sociedade que participe numa fusão transfronteiriça rege‑se pelas disposições e formalidades do direito nacional a que está sujeita. […]

2.      As disposições e formalidades a que se refere a alínea b) do n.° 1 dizem respeito, em particular, ao processo de tomada de decisão relativo à fusão e, tendo em conta o seu carácter transfronteiriço, à proteção dos credores das sociedades objeto de fusão, dos obrigacionistas e dos detentores de títulos ou ações, bem como dos trabalhadores no que diz respeito aos direitos que não sejam os regulados pelo artigo 16.° Os Estados‑Membros podem, relativamente às sociedades participantes numa fusão transfronteiriça e que se rejam pela sua legislação, adotar disposições destinadas a assegurar uma proteção adequada dos seus sócios minoritários que se tenham pronunciado contra a fusão transfronteiriça.»

11.      O artigo 14.° desta diretiva prevê o seguinte:

«1.      A fusão transfronteiriça realizada nos termos das alíneas a) e c) do ponto 2) do artigo 2.° implica, a partir da data fixada no artigo 12.°, os seguintes efeitos:

a)      Todo o património ativo e passivo da sociedade incorporada será transferido para a sociedade incorporante;

b)      Os sócios da sociedade incorporada tornam‑se sócios da sociedade incorporante;

c)      A sociedade incorporada extingue‑se.

[…]»

C –    Direito austríaco

12.      O § 226, n.° 1, da Lei relativa às sociedades anónimas (Aktiengesetz), de 31 de março de 1965 (10), na sua versão aplicável aos factos do processo principal (a seguir «AktG»), prevê que, desde que se manifestem num prazo de seis meses a contar da publicação do registo da fusão, os credores das sociedades visadas devem obter garantias se não puderem pedir o reembolso dos seus créditos. Todavia, este direito só é concedido aos credores que demonstrarem, de forma credível, que a fusão constitui um risco para o pagamento do seu crédito. Os credores devem ser informados deste direito no âmbito da publicação do registo.

13.      O § 226, n.° 2, da AktG esclarece que o direito de exigir garantias não é reconhecido aos credores que, no processo de insolvência, disponham de um direito ao reembolso preferencial a partir de um capital constituído de acordo com as disposições legais para efeitos da sua proteção e colocado sob supervisão da autoridade competente.

14.      Nos termos do § 226, n.° 3, da AktG, deve‑se conferir direitos equivalentes aos titulares de obrigações e de títulos de participação ou pagar‑lhes uma compensação adequada pela modificação dos direitos ou pelo próprio direito.

15.      O órgão jurisdicional de reenvio esclarece que esta disposição visa transpor o artigo 15.° da Diretiva 78/855.

II – Litígio no processo principal

16.      Durante 2005, a Sparkassen Versicherung AG Vienna Insurance Group (a seguir «Sparkassen Versicherung»), com sede na Áustria, subscreveu obrigações no âmbito de dois empréstimos subordinados emitidos pelo Kommunalkredit International Bank Ltd (a seguir «sociedade emitente»), com sede em Chipre.

17.      Nos termos dos §§ 3, n.° 1, das condições de emissão dos dois empréstimos, os títulos vencem juros às taxas, respetivamente, de 4,01% e de 3,84%. Por outro lado, em conformidade com os §§ 2 dessas condições, os créditos decorrentes desses títulos constituem créditos não garantidos e subordinados sobre a sociedade emitente, que são considerados equivalentes entre si e em relação aos restantes créditos subordinados sobre essa sociedade. Em caso de dissolução, de liquidação ou de falência da referida sociedade, os créditos decorrentes desses títulos só podem ser reembolsados após terem sido satisfeitos os direitos dos credores não subordinados. Por conseguinte, nenhum montante pode ser pago ao abrigo dos títulos enquanto os direitos de todos os credores não subordinados da sociedade emitente não forem integralmente pagos ou não tiverem sido constituídas provisões suficientes para os referidos montantes. Além disso, os titulares das obrigações não podem compensar os créditos decorrentes dos seus títulos com créditos da sociedade emitente. Estes §§ 2 preveem também que, em momento algum no futuro, poderá ser ou será dada por essa sociedade ou por terceiros uma garantia contratual para assegurar os direitos do portador relativamente a esses títulos. O caráter subordinado descrito nos referidos §§ 2 não pode ser restringido por qualquer acordo posterior, nem este pode antecipar a data de vencimento dos títulos ou reduzir o prazo de pré‑aviso aplicável.

18.      Os §§ 4, n.° 1, alíneas b), das condições de emissão dos dois empréstimos, relativos ao pagamento de juros, preveem que o valor nominal só pode ser reembolsado e que os juros só podem ser pagos se os capitais próprios da sociedade emitente a ter em consideração não descerem, em virtude desse pagamento, abaixo dos limites mínimos fixados pelas orientações sobre o cálculo dos fundos próprios dos bancos adotadas pelo Banco Central de Chipre.

19.      Os §§ 9, n.° 1, dessas condições referem que, em caso de liquidação ou dissolução da sociedade emitente (salvo para efeitos ou em consequência de uma fusão, de uma reestruturação ou de um saneamento, desde que continue solvente, no âmbito dos quais a empresa daí resultante assume, no essencial, todos os ativos e passivos da sociedade emitente), os titulares das obrigações têm o direito de declarar vencidos os seus títulos e exigir o seu reembolso imediato no valor do reembolso antecipado, acrescido dos juros eventualmente vencidos na data de reembolso.

20.      Em conformidade com os §§ 12, n.° 1, das referidas condições, a forma e o conteúdo dos títulos, bem como todos os direitos e obrigações dos titulares e da sociedade emitente são regulados pela lei alemã.

21.      No final de 2008, a sociedade emitente deixou de cumprir os requisitos mínimos em matéria de fundos próprios definidos nas orientações do Banco Central de Chipre. Consequentemente, deixou de pagar os juros previstos nas condições de emissão.

22.      Em 18 de setembro de 2010, a fusão da sociedade emitente (sociedade incorporada) com a KA Finanz AG (a seguir «KA Finanz») (sociedade incorporante), com sede na Áustria, foi inscrita no registo comercial. O órgão jurisdicional de reenvio e a Sparkassen Versicherung esclarecem também que a KA Finanz fez cessar unilateralmente os dois empréstimos subordinados subscritos pela Sparkassen Versicherung. Esta última esclarece, mais especificamente, que, no projeto comum de fusão, de 27 de abril de 2010, é referido que estes empréstimos são considerados direitos especiais, não são detidos pelo KA Finanz, foram objeto de avaliação e, em resultado desta avaliação, o seu valor foi fixado em zero. Assim, nesse projeto, está inscrito que os referidos direitos cessam na data da produção de efeitos da fusão transfronteiriça e que não é concedida nenhuma indemnização em contrapartida.

23.      Na medida em que a sociedade emitente deixou de pagar os juros, a Sparkassen Versicherung interpôs um recurso nos órgãos jurisdicionais austríacos para obrigar a KA Finanz a pagar a quantia de 1,57 milhões de euros a título de juros vencidos, nos anos de 2009 e de 2010, sobre os dois empréstimos subordinados. Com efeito, a Sparkassen Versicherung considera que a KA Finanz, enquanto sociedade incorporante da sociedade emitente, é o seu sucessor universal. A título subsidiário, pede que seja reconhecida a obrigação da KA Finanz de lhe atribuir direitos equivalentes, na aceção do § 226, n.° 3, da AktG, e de responder na íntegra pelo prejuízo resultante da omissão correspondente. Por seu turno, a KA Finanz considera que não assumiu as obrigações da sociedade emitente e que, bem pelo contrário, a fusão teve por efeito pôr termo a essas obrigações. Em sua opinião, na medida em que o pagamento dos juros e o reembolso do capital dependiam da dotação da sociedade emitente em fundos próprios, as obrigações em causa tinham natureza de fundos próprios, o que implicava o risco de uma perda total. Tratava‑se, portanto, de títulos de participação, na aceção daquela disposição. Por conseguinte, a KA Finanz pediu que fosse declarado, no âmbito da incorporação da sociedade emitente, que os dois empréstimos subordinados haviam cessado, e, a título subsidiário, que as obrigações dessa sociedade não lhe tinham sido transmitidas.

24.      Em primeira instância, por decisão interlocutória de 26 de junho de 2012, o Handelsgericht Wien (Tribunal de Comércio de Viena, Áustria), julgou improcedentes o pedido de declaração prévia e o pedido subsidiário apresentados pelo KA Finanz. Esse tribunal declarou que as obrigações em causa não eram títulos de participação nem outros títulos equivalentes a ações, dado que não tinham o caráter de capitais próprios e também não dependiam dos lucros da sociedade. Portanto, de acordo com o Handelsgericht Wien, a KA Finanz não tinha legitimidade para pôr termo às obrigações em causa, no âmbito da fusão. Pelo contrário, considerou que os empréstimos tinham sido transferidos para a KA Finanz no âmbito da transmissão universal do património. O órgão jurisdicional de reenvio esclarece que o Handelsgericht Wien não se pronunciou sobre a questão de saber qual era a lei aplicável ao litígio que lhe foi submetido.

25.      Por decisão de 26 de abril de 2013, o Oberlandesgericht Wien (Tribunal Regional Superior de Viena, Áustria) confirmou, em sede de recurso, a decisão do Handelsgericht Wien. Designadamente, considerou que os efeitos jurídicos de uma fusão faziam parte do estatuto pessoal e que a transmissão do património no âmbito da fusão devia, consequentemente, ser apreciada à luz da lei que rege o estatuto da KA Finanz, sociedade incorporante, isto é, a lei austríaca.

26.      A KA Finanz interpôs recurso de «Revista» para o órgão jurisdicional de reenvio. Esse órgão esclarece que o recurso tem por objeto questão de saber se o § 226, n.° 3, da AktG é aplicável às obrigações subordinadas subscritas pelo Sparkassen Versicherung.

III – Questões prejudiciais

27.      Por ter dúvidas quanto à interpretação que deve ser dada do direito da União, o Oberster Gerishtshof decidiu suspender a instância e submeter ao Tribunal de Justiça as seguintes questões prejudiciais:

«1)      O artigo 1.°, n.° 2, alínea e), da Convenção de 1980 sobre a lei aplicável às obrigações contratuais (a seguir ‘Convenção de Roma’) deve ser interpretado no sentido de que a [cláusula que exclui o] ‘direito das sociedades’ [do âmbito de aplicação da referida convenção] abrange

a)      operações de [reestruturação,] como fusões e cisões e

b)      a [regra] de proteção dos credores [no âmbito dessas operações, enunciada] no artigo 15.° da [Terceira] Diretiva 78/855 […]?

2)      [A resposta é a mesma] caso se aplique o artigo 15.° da Diretiva [2011/35]?

3)      Em caso de resposta afirmativa à primeira e […] segunda questões: a [exclusão no âmbito de aplicação do Regulamento de Roma I, enunciada] no artigo 1.°, n.° 2, alínea d), do referido regulamento – enquanto disposição que sucedeu ao artigo 1.°, n.° 2, alínea e), da Convenção de Roma – permite chegar à mesma conclusão ou deve ser interpretada de forma diferente? Em caso de resposta afirmativa, como?

4)      É possível retirar do direito primário [da União], como a liberdade de estabelecimento nos termos do artigo 49.° TFUE, a liberdade de prestação de serviços nos termos do artigo 56.° TFUE ou a livre circulação de capitais e de pagamentos nos termos do artigo 63.° TFUE, orientações quanto ao tratamento das fusões em matéria […] de conflitos, em particular no que respeita à questão de saber se se deve aplicar o direito nacional do Estado da sociedade incorporada ou o direito nacional da sociedade incorporante?

5)      Em caso de resposta negativa à quarta questão: é possível retirar […] do direito derivado [da União], tal como a Diretiva [2005/56] ou a Diretiva [2011/35], […] a Sexta Diretiva 82/891/CEE do Conselho, de 17 de dezembro de 1982, fundada no n.° 3, alínea g), do artigo 54.° do Tratado, relativa às cisões de sociedades anónimas [(11)], [princípios quanto às regras de conflito a aplicar,] em particular no que respeita à questão de saber se [a lei aplicável é] o direito nacional do Estado da sociedade incorporada ou o direito nacional da sociedade incorporante, ou [se cabe ao] direito [internacional privado] nacional […] determinar […] qual o direito material nacional a aplicar?

6)      [Deve] o artigo 15.° da Terceira Diretiva [78/855] ser interpretado no sentido de que, no caso de uma fusão transfronteiriça, o emitente tem o direito, em relação aos portadores de títulos que não sejam ações, dotados de direitos especiais, em particular […] obrigações subordinadas, de [pôr termo à] relação jurídica e de [reembolsar os portadores]?

7)      [A resposta é a mesma caso se aplique] o artigo 15.° da Diretiva [2011/35]?»

IV – A nossa análise

28.      Por força dos artigos 28.° e 29.°, segundo parágrafo, do Regulamento Roma I, este é aplicável aos contratos celebrados após 17 de dezembro de 2009 e a partir desta data.

29.      Em conformidade com o seu artigo 33.°, a Diretiva 2011/35 entrou em vigor em 1 de julho de 2011.

30.      Portanto, estes dois diplomas são aplicáveis à situação em causa no processo principal.

31.      A Sexta Diretiva 82/891 regula as cisões das sociedades anónimas. Uma vez que o litígio do processo principal diz respeito à fusão desse tipo de sociedades, esta diretiva não tem relevância para a resolução deste litígio.

32.      Por conseguinte, consideramos que não é necessário responder à segunda, terceira e sétima questões, bem como à quinta questão na medida em que diz respeito à Sexta Diretiva 82/891 e à Diretiva 2011/35.

33.      Relativamente ao mérito do direito cuja interpretação é pedida ao Tribunal de Justiça, parece‑nos que a solução depende da verdadeira natureza desta forma particular de financiamento das empresas que constituem as obrigações subordinadas.

34.      O princípio do título subordinado em causa implica, para quem investe, colocar fundos à disposição do emitente durante um período particularmente longo, neste caso 25 anos (12). Uma remuneração de valor superior à de um empréstimo ordinário vem compensar, simultaneamente, o longo prazo de imobilização do capital investido e o risco que daí resulta quanto ao seu reembolso. Com efeito, o pagamento do capital só pode ter lugar depois de todos os outros credores, incluindo os quirografários, terem sido previamente reembolsados.

35.      A duração consentida da imobilização gera, evidentemente, um risco quanto à situação futura da sociedade no termo de períodos tão longos, ou até, por vezes, indefinidos.

36.      Daqui resultam, do nosso ponto de vista, duas consequências diferentes mas complementares, uma relativamente ao investidor, outra relativamente ao emitente. Em relação ao investidor, o contrato é incontestavelmente aleatório. Quem pode saber se, dentro de 25 anos, a sociedade continuará a existir e ainda estará in bonis? Em relação ao emitente, os fundos assim obtidos serão imobilizados por muito tempo e considerados como tal. Longe de serem dívidas de curto prazo, permitem ao emitente melhorar a sua estrutura de balanço, como fundos próprios, mesmo que não correspondam à definição jurídica destes últimos.

37.      Para reproduzir uma opinião geral, podemos considerar que as diversas observações da doutrina levam a concluir por uma falta de unidade conceptual num domínio que está longe de estar harmonizado.

38.      Por esta razão, consideramos que nos devemos basear na natureza, efetivamente sui generis, deste contrato particular e observar que a duração, por um lado, e o caráter aleatório do investimento, por outro, dão aos fundos considerados o caráter de fundos próprios, mesmo que, para ser exato, seja preferível qualificá‑los de «fundos próprios complementares», para reproduzir a qualificação estabelecida pelo Comité de Basileia (13).

39.      Com efeito, nas suas observações escritas, não contestadas nesta questão durante a audiência, a Sparkassen Versicherung refere que «da [cláusula relativa ao pagamento], bem como de outras disposições das condições de emissão, decorre que os títulos em causa são fundos próprios Lower Tier 2 na aceção da prática de supervisão bancária e das emissões por força dos acordos de Basileia I e II (14). Os títulos Lower Tier 2 são considerados fundos próprios complementares pelo Comité de Basileia sobre supervisão bancária (15).

40.      O caráter de fundos próprios é reforçado pela natureza aleatória do contrato de subscrição, na medida em que, no caso de cessação dos pagamentos e de liquidação, esses fundos próprios não devem ser reembolsados enquanto todos os outros credores não o tiverem sido, diminuindo assim em grande parte o capital das dívidas.

41.      Se a sociedade estiver numa situação tal que o reembolso dos referidos fundos próprios seja impossível, a sua perda constituirá, para o investidor, a concretização do risco inerente ao próprio contrato e, por definição, nada poderá reclamar. Com efeito, o desaparecimento dos fundos, eventual resultado do contrato aleatório celebrado, acarreta o desaparecimento do crédito e, em consequência, a questão da lei aplicável deixa de se colocar.

42.      Por conseguinte, a questão consiste em saber se, na data da fusão, ainda havia um crédito a favor da Sparkassen Versicherung resultante da subscrição das obrigações subordinadas e, para esse efeito, determinar se, na data dessa fusão, a situação da sociedade emitente revelava a existência dos fundos em causa. Com efeito, mesmo que, manifestamente, a fusão não acarrete a liquidação da sociedade incorporada, entretanto dissolvida, é necessário que, na data da fusão‑incorporação, o valor do ativo e do passivo assim transferido para a sociedade incorporante esteja estabelecido, o que, normalmente, deve ser objeto do exame aprofundado dos revisores oficiais de contas. Que as contas sejam efetuadas nesta data parece‑nos prudente, quanto mais não seja para evitar a contabilização de elementos sem valor, que constituiriam, na realidade, ativos fictícios.

43.      O desaparecimento do crédito, nada imprevisível na vida de uma sociedade, e cuja superveniência conduz, assim, a um resultado desfavorável, mesmo numa data antecipada relativamente ao termo inicialmente acordado, parece‑nos fazer parte do risco inerente a este tipo de contrato.

44.      Conforme salientado no n.° 22 das presentes conclusões, essa avaliação parece ter sido feita para concluir que o valor dos títulos que demonstram o investimento em causa era equivalente a zero.

45.      Contudo, em relação à questão de facto, competirá ao órgão jurisdicional nacional estabelecer a questão de saber se os fundos próprios complementares assim constituídos estavam presentes na sociedade incorporada na data da fusão.

46.      No entanto, deve encarar‑se a hipótese de que a sociedade incorporada estar in bonis.

47.      Se fosse essa a situação, então colocar‑se‑ia efetivamente a questão da lei aplicável ao litígio do processo principal. Na medida em que, por força do artigo 14.°, n.° 1, da Diretiva 2005/56, a fusão transfronteiriça implica, a partir da data em que produz efeitos, a transferência de todo o património ativo e passivo da sociedade incorporada para a sociedade incorporante (16), esta última sociedade torna‑se a sucessora universal da primeira, que assume, assim, todos os seus contratos celebrados antes da fusão, sem implicar novação. Por conseguinte, a lei escolhida pelas partes na data da celebração desses contratos permanece a lei aplicável ao litígio, neste caso a lei alemã.

48.      Consequentemente, esta disposição deve ser interpretada no sentido de que, no âmbito de uma fusão transfronteiriça, os contratos como os que estão em causa no processo principal celebrados pela sociedade incorporada são transferidos para a sociedade incorporante, desencadeando assim a aplicação da lei escolhida pelas partes no momento da celebração desses contratos.

49.      Por outro lado, se existirem montantes em dívida a título de juros vencidos e não pagos antes do desaparecimento dos fundos próprios complementares da sociedade emitente, o crédito daí resultante deve beneficiar de uma proteção equivalente à que resulta do contrato inicial e sujeita aos mesmos riscos. Por força do artigo 4.°, n.os 1 e 2, da Diretiva 2005/56, uma sociedade que participa numa fusão transfronteiriça rege‑se pelas disposições e formalidades do direito nacional a que está sujeita, dizendo essas disposições e formalidades respeito, nomeadamente, à proteção dos credores das sociedades objeto de fusão (17). Na medida em que os Estados‑Membros devem dar cumprimento aos artigos 13.° a 15.° da Terceira Diretiva 78/855, relativa à proteção dos credores no âmbito de uma fusão nacional, deduzimos daí que a Diretiva 2005/56 remete para aquelas disposições e que os credores, no âmbito de uma fusão transfronteiriça, devem usufruir da mesma proteção que os credores abrangidos por uma fusão nacional. Mais precisamente, entre as referidas disposições, só o artigo 13.° da Terceira Diretiva 78/855 nos parece aplicável ao tipo de obrigação em causa em razão da sua natureza inicial. Com efeito, o artigo 14.° desta diretiva estende aquele artigo 13.° aos casos dos simples obrigacionistas que não podem ser equiparados aos titulares de obrigações subordinadas.

50.      O artigo 15.° da referida diretiva diz respeito, por seu turno, aos títulos que não sejam ações, dotados de direitos especiais. Aos portadores destes títulos é reconhecido o direito a uma proteção, pelo menos, equivalente àquela de que beneficiavam antes da fusão, e, por conseguinte, potencialmente mais alargada. Em consequência da própria natureza dos títulos em causa, esta disposição não lhes pode ser aplicável. Com efeito, o tipo de obrigação em causa não pode, na nossa opinião, ser qualificado de «títulos dotados de direitos especiais», uma vez que a sua especificidade confere direitos especialmente favoráveis ao emissor e não ao subscritor. Inverter este desequilíbrio, mesmo que apenas em relação ao pagamento de juros cujas modalidades de recebimento dependem da própria estrutura do contrato, equivaleria aqui ainda a transformar este último.

51.      Ora, é indispensável que a natureza do contrato inicial do tipo dos presentemente analisados seja mantida nos seus termos exatos, caso contrário resultaria daí uma novação, por definição estranha à fusão, uma vez que é incompatível com a qualidade de sucessor universal da sociedade incorporante.

52.      Com efeito, sendo este contrato de natureza aleatória e recaindo o risco sobre o investidor, qualquer garantia que reforçasse o crédito diminuiria, ou até suprimiria, o risco e modificaria, portanto, a natureza do contrato inicial e, potencialmente, a dos fundos assim constituídos bem como dos direitos que lhe são inerentes.

53.      Assim, a título de exemplo, qualquer que seja a regra de conflito da lei aplicável, não pode levar a um resultado como o que resultaria do § 226, n.° 1, da AktG, que prevê, em certos casos, que o credor que não pôde ser reembolsado possa pedir garantias se demonstrar que a fusão constitui um risco para o seu reembolso.

54.      Do mesmo modo, em relação à incorporação de uma sociedade in bonis, a possibilidade de uma das partes do contrato de emissão lhe pôr termo em caso de fusão posterior só poderia resultar de uma cláusula expressa do referido contrato aquando da sua celebração, cláusula que, em todo o caso, não pode funcionar quando a situação de perda dos fundos próprios tenha verificado antes da fusão em causa.

55.      Consequentemente, tendo em atenção o que foi exposto, consideramos que o artigo 4.°, n.os 1 e 2, da Diretiva 2005/56, conjugado com o artigo 13.°, n.° 1, da Terceira Diretiva 78/855, deve ser interpretado no sentido de que os créditos resultantes de instrumentos financeiros como as obrigações subordinadas em causa no processo principal só podem beneficiar, tendo em conta a sua natureza, de uma proteção equivalente à proteção de que beneficiavam antes da fusão transfronteiriça.

V –    Conclusão

56.      Tendo em atenção todas as considerações precedentes, propomos que o Tribunal de Justiça responda ao Oberster Gerichtshof (Supremo Tribunal) nos seguintes termos:

Quando, numa fusão, a sociedade incorporada tenha recorrido à emissão de obrigações subordinadas da natureza das analisadas no processo principal, estas só são transmitidas para a sociedade incorporante se, na data da fusão, os fundos próprios complementares assim constituídos ainda existirem, o que compete ao órgão jurisdicional nacional verificar.

Se for esse o caso, o artigo 14.°, n.° 1, da Diretiva 2005/56/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de outubro de 2005, relativa às fusões transfronteiriças das sociedades de responsabilidade limitada, deve ser interpretado no sentido de que, no âmbito de uma fusão transfronteiriça, os contratos como os que estão em causa no processo principal, celebrados pela sociedade incorporada, são transferidos para a sociedade incorporante, desencadeando assim a aplicação da lei escolhida pelas partes no momento da celebração desses contratos.

O artigo 4.°, n.os 1 e 2, da Diretiva 2005/56, conjugado com o artigo 13.°, n.° 1, da Terceira Diretiva 78/855/CEE do Conselho, de 9 de outubro de 1978, fundada na alínea g) do n.° 3, do artigo 54.°, do Tratado e relativa à fusão das sociedades anónimas, deve ser interpretado no sentido de que os créditos resultantes de instrumentos financeiros como as obrigações subordinadas em causa no processo principal só podem beneficiar, tendo em conta a sua natureza, de uma proteção equivalente à proteção de que beneficiavam antes da fusão transfronteiriça.
1 – Língua original: francês.
2 –      Diretiva do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de outubro de 2005, relativa às fusões transfronteiriças das sociedades de responsabilidade limitada (JO L 310, p. 1).
3 –      Diretiva do Conselho, de 9 de outubro de 1978, fundada na alínea g) do n.° 3, do artigo 54.°, do Tratado e relativa à fusão das sociedades anónimas (JO L 295, p. 36).
4 –      JO 1980, L 266, p. 1, a seguir «Convenção de Roma».
5 –      JO L 177, p. 6, e retificação JO 2009, L 309, p. 87, a seguir «Regulamento Roma I».
6 –      V. terceiro e quarto considerandos desta diretiva.
7 –      V. sexto considerando da referida diretiva.
8 –      JO L 110, p. 1.
9 –      V. considerando 1 desta diretiva.
10 –      BGBl. I, 98/1965, p. 1089.
11 –      JO L 378, p. 47.
12 –      V. anexos das observações escritas da Sparkassen Versicherung.
13 –      O Comité de Basileia foi criado em 1974. Está encarregado de reforçar a solidez do sistema financeiro mundial, bem como a eficácia da fiscalização prudencial e a cooperação entre reguladores bancários (https://acpr.banque‑france.fr/international/la‑cooperation‑au‑niveau‑international/les‑instances‑internationales/secteur‑banque/le‑comite‑de‑bale.html).
14 –      V. n.° 5 dessas observações.
15 –      V. p. 15 do documento do Comité de Basileia sobre supervisão bancária, intitulado «Convergência internacional das medidas e das normas relativas aos fundos próprios» disponível no endereço Internet http://www.bis.org/publ/bcbs128fre.pdf.
16 –      V., também, artigo 2.°, n.° 2, alínea a), desta diretiva, que refere, nomeadamente, que se entende por «fusão» a operação pela qual uma ou mais sociedades, sendo dissolvidas sem liquidação, transferem todos os seus ativos e passivos para outra sociedade já existente.
17 –      O considerando 3 desta diretiva refere que «cada sociedade que participe na fusão transfronteiriça, bem como qualquer terceiro envolvido, continu[am] a estar submetidos às disposições e formalidades de direito interno aplicáveis em caso de fusão nacional».