Processo C‑491/10 PPU
Joseba Andoni Aguirre Zarraga
contra
Simone Pelz
(pedido de decisão prejudicial apresentado pelo Oberlandesgericht Celle)
«Cooperação judiciária em matéria civil – Regulamento (CE) n.° 2201/2003 – Competência, reconhecimento e execução de decisões em matéria matrimonial e em matéria de responsabilidade parental – Responsabilidade parental – Direito de guarda – Rapto de criança – Artigo 42.° – Execução de uma decisão, acompanhada da respectiva certidão, que ordena o regresso de uma criança, proferida por um tribunal competente (espanhol) – Competência do tribunal requerido (alemão) para recusar a execução da referida decisão em caso de violação grave dos direitos da criança»
Sumário do acórdão
1. Questões prejudiciais – Processo prejudicial urgente – Requisitos – Apreciação oficiosa por parte do Tribunal de Justiça
(Regulamento de Processo do Tribunal de Justiça, artigo 104.°‑B, n.° 1)
2. Cooperação judiciária em matéria civil – Competência, reconhecimento e execução de decisões em matéria matrimonial e de responsabilidade parental – Regulamento n.° 2201/2003 – Decisão acompanhada da respectiva certidão, proferida no Estado‑Membro de origem e que ordena o regresso de uma criança ilicitamente retida
[Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, artigo 24.°; Regulamento n.° 2201/2003 do Conselho, artigo 42.°, n.° 2, primeiro parágrafo, alínea a)]
3. Cooperação judiciária em matéria civil – Competência, reconhecimento e execução de decisões em matéria matrimonial e de responsabilidade parental – Regulamento n.° 2201/2003 – Decisão acompanhada da respectiva certidão, proferida no Estado‑Membro de origem e que ordena o regresso de uma criança ilicitamente retida
(Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, artigo 24.°; Regulamento n.° 2201/2003 do Conselho, artigo 42.°)
1. O Tribunal de Justiça reconhece a urgência em decidir em situações de deslocação de crianças, designadamente quando a separação de uma criança do progenitor ao qual a guarda tenha sido previamente atribuída, mesmo que apenas a título provisório, possa deteriorar ou prejudicar as relações entre esse progenitor e a criança, e causar danos psíquicos.
Assim, quando uma criança está separada do pai há mais de dois anos e que, devido à distância e às relações tensas entre as os progenitores, existe um risco sério e concreto de ausência total de contactos entre a criança e o pai enquanto durar o processo pendente no tribunal de reenvio, o Tribunal de Justiça pode decidir submeter o reenvio prejudicial a tramitação urgente quando o recurso à tramitação ordinária dos processos para tratar o pedido de decisão prejudicial possa prejudicar seriamente, ou mesmo de maneira irreparável, as relações entre o pai e o seu filho, bem como comprometer ainda mais a integração deste no seu ambiente familiar e social no caso de um eventual regresso ao lugar onde residia antes de ser raptado.
(cf. n.os 39‑41)
2. Daqui decorre que, como previsto no artigo 24.° da Carta dos Direitos Fundamentais e no artigo 42.°, n.° 2, primeiro parágrafo, alínea a), do Regulamento n.° 2201/2003, relativo à competência, ao reconhecimento e à execução de decisões em matéria matrimonial e em matéria de responsabilidade parental e que revoga o Regulamento n.° 1347/2000, o direito da criança de ser ouvida não exige que seja obrigatoriamente organizada uma audição perante o juiz do Estado‑Membro de origem, mas impõe que sejam postos à disposição dessa criança os procedimentos e as condições legais que lhe permitam exprimir livremente a sua opinião e que esta seja recolhida pelo juiz. Por outras palavras, embora seja verdade que o artigo 24.° da Carta dos Direitos Fundamentais e o artigo 42.°, n.° 2, primeiro parágrafo, alínea a), do Regulamento n.° 2201/2003 não impõem ao juiz do Estado‑Membro de origem a audição da criança em todos os casos, deixando assim uma certa margem de apreciação a esse juiz, não é menos certo que, quando decide ouvir a criança, estas disposições obrigam‑no a tomar, em função do interesse superior da criança e tendo em conta as circunstâncias de cada situação, todas as medidas adequadas com vista a tal audição, a fim de respeitar o efeito útil das referidas disposições, oferecendo à criança uma oportunidade real e efectiva de se exprimir. Com o mesmo objectivo, o juiz do Estado‑Membro de origem deve recorrer, na medida do possível e tomando sempre em consideração o interesse superior da criança, a todos os meios de que disponha no âmbito do direito nacional, bem como aos instrumentos próprios da cooperação judicial transfronteiriça, incluindo, se for caso disso, os previstos pelo Regulamento n.° 1206/2001, relativo à cooperação entre os tribunais dos Estados‑Membros no domínio da obtenção de provas em matéria civil ou comercial.
(cf. n.os 65‑67)
3. Quando seja proferida uma decisão ordenando o regresso de uma criança ilicitamente retida sem dar a esta a oportunidade de ser ouvida, o tribunal competente do Estado‑Membro de execução não se pode opor à execução dessa decisão, acompanhada da respectiva certidão, com o fundamento de que o tribunal do Estado‑Membro de origem que proferiu essa decisão terá violado o artigo 42.° do Regulamento n.° 2201/2003, relativo à competência, ao reconhecimento e à execução de decisões em matéria matrimonial e em matéria de responsabilidade parental e que revoga o Regulamento n.° 1347/2000, interpretado em conformidade com o artigo 24.° da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, uma vez que a apreciação da existência de tal violação é da exclusiva competência dos tribunais do Estado‑Membro de origem.
Com efeito, os sistemas de reconhecimento e de execução das decisões proferidas num Estado‑Membro estabelecidos pelo Regulamento n.° 2201/2003 baseiam‑se no princípio da confiança mútua entre os Estados‑Membros quanto ao facto de as respectivas ordens jurídicas nacionais estarem em condições de fornecer uma protecção equivalente e efectiva dos direitos fundamentais, reconhecidos ao nível da União, em particular, na Carta dos Direitos Fundamentais. É portanto na ordem jurídica do Estado‑Membro de origem que as partes interessadas devem explorar as vias de recurso que permitam contestar a legalidade de uma decisão acompanhada da respectiva certidão ao abrigo do artigo 42.° do Regulamento n.° 2201/2003.
(cf. n.os 70‑71, 75 e disp.)
ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA (Primeira Secção)
22 de Dezembro de 2010 (*)
«Cooperação judiciária em matéria civil – Regulamento (CE) n.° 2201/2003 – Competência, reconhecimento e execução de decisões em matéria matrimonial e em matéria de responsabilidade parental – Responsabilidade parental – Direito de guarda – Rapto de criança – Artigo 42.° – Execução de uma decisão, acompanhada da respectiva certidão, que ordena o regresso de uma criança, proferida por um tribunal competente (espanhol) – Competência do tribunal requerido (alemão) para recusar a execução da referida decisão em caso de violação grave dos direitos da criança»
No processo C‑491/10 PPU,
que tem por objecto um pedido de decisão prejudicial nos termos do artigo 267.° TFUE, apresentado pelo Oberlandesgericht Celle (Alemanha), por decisão de 30 de Setembro de 2010, entrado no Tribunal de Justiça em 15 de Outubro de 2010, no processo intentado por
Joseba Andoni Aguirre Zarraga
contra
Simone Pelz,
O TRIBUNAL DE JUSTIÇA (Primeira Secção),
composto por: A. Tizzano (relator), presidente de secção, J.‑J. Kasel, M. Ilešič, E. Levits e M. Safjan, juízes,
advogado‑geral: Y. Bot,
secretário: K. Malacek, administrador,
visto o pedido do presidente do Tribunal de Justiça de 19 de Outubro de 2010, em conformidade com o artigo 104.°‑B, n.° 1, terceiro parágrafo, do Regulamento de Processo do Tribunal de Justiça, no sentido de ser examinada a necessidade de submeter o presente reenvio prejudicial a tramitação urgente,
vista a decisão da Primeira Secção, de 28 de Outubro de 2010, de submeter o referido reenvio a tramitação urgente,
vistos os autos e após a audiência de 6 de Dezembro de 2010,
vistas as observações apresentadas:
– em representação de J. A. Aguirre Zarraga, representado pelo Bundesamt für Justiz, por A. Schulz, na qualidade de agente,
– em representação de S. Pelz, por K. Niethammer‑Jürgens, Rechtsanwältin,
– em representação do Governo alemão, por T. Henze e J. Kemper, na qualidade de agentes,
– em representação do Governo grego, por T. Papadopoulou, na qualidade de agente,
– em representação do Governo espanhol, por J. M. Rodríguez Cárcamo, na qualidade de agente,
– em representação do Governo francês, por B. Beaupère‑Manokha, na qualidade de agente,
– em representação do Governo letão, por M. Borkoveca e D. Palcevska, na qualidade de agentes,
– em representação da Comissão Europeia, por A.‑M. Rouchaud‑Joët e W. Bogensberger, na qualidade de agentes,
ouvido o advogado‑geral,
profere o presente
Acórdão
1 O pedido de decisão prejudicial tem por objecto a interpretação do Regulamento (CE) n.° 2201/2003 do Conselho, de 27 de Novembro de 2003, relativo à competência, ao reconhecimento e à execução de decisões em matéria matrimonial e em matéria de responsabilidade parental e que revoga o Regulamento (CE) n.° 1347/2000 (JO L 338, p. 1).
2 Este pedido foi apresentado no âmbito de um litígio que opõe J. A. Aguirre Zarraga a S. Pelz a propósito do regresso a Espanha da filha de ambos, Andrea, que se encontra actualmente na Alemanha com a mãe.
Quadro jurídico
Regulamento n.° 2201/2003
3 Nos termos do décimo sétimo considerando do Regulamento n.° 2201/2003:
«Em caso de deslocação ou de retenção ilícitas de uma criança, deve ser obtido sem demora o seu regresso; para o efeito, deverá continuar a aplicar‑se a Convenção de Haia de 25 de Outubro de 1980 [sobre os Aspectos Civis do Rapto Internacional de Crianças (a seguir ‘Convenção de Haia de 1980’)], completada pelas disposições do presente regulamento, nomeadamente o artigo 11.° Os tribunais do Estado‑Membro para o qual a criança tenha sido deslocada ou no qual tenha sido retida ilicitamente devem poder opor‑se ao seu regresso em casos específicos devidamente justificados. Todavia, tal decisão deve poder ser substituída por uma decisão posterior do tribunal do Estado‑Membro da residência habitual da criança antes da deslocação ou da retenção ilícitas. Se esta última decisão implicar o regresso da criança, este deverá ser efectuado sem necessidade de qualquer procedimento específico para o reconhecimento e a execução da referida decisão no Estado‑Membro onde se encontra a criança raptada.»
4 O décimo nono considerando deste regulamento tem a seguinte redacção:
«A audição da criança desempenha um papel importante na aplicação do presente regulamento embora este instrumento não se destine a alterar os procedimentos nacionais aplicáveis na matéria.»
5 O vigésimo primeiro considerando do Regulamento n.° 2201/2003 enuncia:
«O reconhecimento e a execução de decisões proferidas num Estado‑Membro têm por base o princípio da confiança mútua e os fundamentos do não reconhecimento serão reduzidos ao mínimo indispensável.»
6 Nos termos do vigésimo quarto considerando do referido regulamento:
«A certidão emitida para facilitar a execução da decisão não deverá ser susceptível de recurso. Só pode dar origem a uma acção de rectificação em caso de erro material, ou seja quando a certidão não reflicta correctamente o conteúdo da decisão.»
7 No trigésimo terceiro considerando do mesmo regulamento pode ler‑se o seguinte:
«O presente regulamento reconhece os direitos fundamentais e os princípios consagrados na Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia[, proclamada em 7 de Dezembro de 2000, em Nice (JO C 364, p. 1, a seguir «Carta dos Direitos Fundamentais»)]; pretende, designadamente, garantir o pleno respeito dos direitos fundamentais da criança enunciados no artigo 24.° da Carta dos Direitos Fundamentais […]»
8 O artigo 11.° do Regulamento n.° 2201/2003, intitulado «Regresso da criança», dispõe:
«1. Os n.os 2 a 8 são aplicáveis quando uma pessoa, instituição ou outro organismo titular do direito de guarda pedir às autoridades competentes de um Estado‑Membro uma decisão, baseada na Convenção da Haia […] de 1980, a fim de obter o regresso de uma criança que tenha sido ilicitamente deslocada ou retida num Estado‑Membro que não o da sua residência habitual imediatamente antes da deslocação ou retenção ilícitas.
2. Ao aplicar os artigos 12.° e 13.° da Convenção da Haia de 1980, deve‑se providenciar no sentido de que a criança tenha a oportunidade de ser ouvida durante o processo, excepto se tal for considerado inadequado em função da sua idade ou grau de maturidade.
[…]
8. Não obstante uma decisão de retenção, proferida ao abrigo do artigo 13.° da Convenção da Haia de 1980, uma decisão posterior que exija o regresso da criança, proferida por um tribunal competente ao abrigo do presente regulamento, tem força executória nos termos da secção 4 do capítulo III, a fim de garantir o regresso da criança.»
9 No que respeita ao reconhecimento das decisões, o artigo 21.° deste regulamento prevê:
«1. As decisões proferidas num Estado‑Membro são reconhecidas nos outros Estados‑Membros, sem quaisquer formalidades.
[…]
3. Sem prejuízo do disposto na secção 4 do presente capítulo, qualquer parte interessada pode requerer, nos termos dos procedimentos previstos na secção 2 do presente capítulo, o reconhecimento ou o não reconhecimento da decisão.
[…]»
10 Nos termos do artigo 23.° do referido regulamento:
«Uma decisão em matéria de responsabilidade parental não é reconhecida:
a) Se o reconhecimento for manifestamente contrário à ordem pública do Estado‑Membro requerido, tendo em conta o superior interesse da criança;
b) Se, excepto em caso de urgência, tiver sido proferida sem que a criança tenha tido a oportunidade de ser ouvida, em violação de normas processuais fundamentais do Estado‑Membro requerido;
[…]»
11 O artigo 42.° do mesmo regulamento, intitulado «Regresso da criança», enuncia:
«1. O regresso da criança referido na alínea b) do n.° 1 do artigo 40.°, resultante de uma decisão executória proferida num Estado‑Membro[,] é reconhecido e goza de força executória noutro Estado‑Membro sem necessidade de qualquer declaração que lhe reconheça essa força e sem que seja possível contestar o seu reconhecimento, se essa decisão tiver sido homologada no Estado‑Membro de origem, nos termos do n.° 2.
Mesmo se a legislação nacional não previr a força executória de pleno direito de uma decisão que exija o regresso da criança previsto no n.° 8 do artigo 11.°, o tribunal pode declarar a decisão executória, não obstante qualquer recurso.
2. O juiz de origem que pronunciou a decisão referida na alínea b) do n.° 1 do artigo 40.° só emite a certidão referida no n.° 1[…] se:
a) A criança tiver tido oportunidade de ser ouvida, excepto se for considerada inadequada uma audição, tendo em conta a sua idade ou grau de maturidade;
b) As partes tiverem tido a oportunidade de ser ouvidas; e
c) O tribunal, ao pronunciar‑se, tiver tido em conta a justificação e as provas em que assentava a decisão pronunciada ao abrigo do artigo 13.° da Convenção de Haia de 1980.
Se o tribunal ou qualquer outra autoridade tomarem medidas para garantir a protecção da criança após o seu regresso ao Estado‑Membro onde reside habitualmente, essas medidas deverão ser especificadas na certidão.
O juiz de origem emite a referida certidão, por sua própria iniciativa, utilizando o formulário constante do Anexo IV (certidão relativa ao regresso da criança).
A certidão é redigida na língua da decisão.»
12 O artigo 43.° do Regulamento n.° 2201/2003, sob a epígrafe «Acção de rectificação», dispõe:
«1. A legislação do Estado‑Membro de origem é aplicável a qualquer rectificação da certidão.
2. A emissão de uma certidão nos termos do n.° 1 do artigo 41.° ou do n.° 1 do artigo 42.° não é susceptível de recurso.»
13 O artigo 60.° deste regulamento, intitulado «Relações com determinadas convenções multilaterais», dispõe que, nas relações entre os Estados‑Membros, este regulamento prevalece, nomeadamente, sobre a Convenção de Haia de 1980.
Regulamento (CE) n.° 1206/2001
14 O Regulamento (CE) n.° 1206/2001 do Conselho, de 28 de Maio de 2001, relativo à cooperação entre os tribunais dos Estados‑Membros no domínio da obtenção de provas em matéria civil ou comercial (JO L 174, p. 1), prevê no seu artigo 10.°, n.° 4, no que respeita à utilização de tecnologias de comunicação modernas:
«No âmbito da obtenção de provas, o tribunal requerente poderá solicitar ao tribunal requerido que recorra às tecnologias da comunicação, em particular à videoconferência e à teleconferência.
O tribunal requerido atenderá a essa solicitação, a menos que tal procedimento seja incompatível com a lei do Estado‑Membro do tribunal requerido, ou salvo importantes dificuldades de ordem prática.
[…]»
Litígio no processo principal e questões prejudiciais
15 Resulta da decisão de reenvio e dos autos do processo comunicados ao Tribunal de Justiça pelo tribunal de reenvio que os antecedentes do litígio no processo principal e os diversos processos entre as partes podem ser resumidos da seguinte forma.
Antecedentes do litígio no processo principal
16 J. A. Aguirre Zarraga, de nacionalidade espanhola, e S. Pelz, de nacionalidade alemã, casaram em 25 de Setembro de 1998, em Erandio (Espanha). Desse casamento nasceu, em 31 de Janeiro de 2000, a filha do casal, Andrea. O lugar da residência habitual da família situava‑se em Sondika (Espanha).
17 As relações entre S. Pelz e J. A. Aguirre Zarraga deterioraram‑se perto do final do ano de 2007, tendo‑se o casal separado. Posteriormente, cada um deles intentou uma acção de divórcio nos tribunais espanhóis.
Tramitação do processo nos tribunais espanhóis
18 Tanto S. Pelz como J. A. Aguirre Zarraga pediram que lhes fosse concedido o direito de guarda exclusivo da filha comum. Por decisão de 12 de Maio de 2008, o Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.° 5 de Bilbao (juiz de primeira instância e de instrução n.° 5 de Bilbau) confiou provisoriamente o direito de guarda a J. A. Aguirre Zarraga, concedendo um direito de visita a S. Pelz. Na sequência desta decisão, Andrea passou a viver no domicílio do pai.
19 A referida decisão baseava‑se designadamente nas recomendações do Equipo Psicosocial Judicial (Serviço psicossocial judicial) constantes de um parecer elaborado a pedido do juiz chamado a conhecer do processo. Segundo este parecer, a guarda devia ser atribuída ao pai, dado ser este o mais bem colocado para assegurar a manutenção do ambiente familiar, escolar e social da criança. Dado que S. Pelz tinha repetidamente anunciado a sua intenção de se instalar na Alemanha com o seu novo parceiro e com a filha, o referido juiz tinha considerado que a atribuição da guarda à mãe seria contrária às conclusões do referido parecer e opor‑se‑ia ao bonum filii.
20 No mês de Junho de 2008, S. Pelz mudou‑se para a Alemanha e instalou‑se nesse país, no qual reside com o seu novo parceiro. Em Agosto de 2008, após as férias de Verão que tinha passado com a mãe, Andrea permaneceu junto desta na Alemanha. Desde então, não regressou ao domicílio do pai em Espanha.
21 Considerando que, desde 15 de Agosto de 2008, Andrea residia com a mãe na Alemanha, em violação da sua decisão de 12 de Maio de 2008, o Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.° 5 de Bilbao, mediante nova decisão de medidas provisórias de 15 de Outubro de 2008, proferida a pedido de J. A. Aguirre Zarraga, entre outras medidas, proibiu Andrea de abandonar o território espanhol acompanhada da mãe, de qualquer membro da família desta ou de qualquer pessoa com uma ligação de afinidade com S. Pelz. Além disso, esta decisão suspendeu o direito de visita anteriormente concedido a esta última até à prolação da sentença definitiva.
22 Em Julho de 2009, o processo relativo ao direito de guarda de Andrea prosseguiu perante o mesmo juiz. Este considerou que se impunham a realização de um novo exame pericial assim como a audição pessoal de Andrea e marcou datas para ambas as diligências, que deviam ter lugar em Bilbau. No entanto, nem Andrea nem a mãe compareceram nessas datas. Segundo o tribunal de reenvio, o juiz espanhol não deferiu o pedido apresentado por S. Pelz no sentido de a autorizar, bem como a filha, a abandonar livremente o território espanhol após o exame pericial e a audição de Andrea. O referido juiz também não acolheu o pedido expresso de S. Pelz requerendo que a audição de Andrea fosse efectuada por videoconferência.
23 Por sentença de 16 de Dezembro de 2009, o Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.° 5 de Bilbao atribuiu o direito de guarda relativo a Andrea exclusivamente ao pai. S. Pelz recorreu desta sentença para a Audiencia Provincial de Bizkaya, pedindo designadamente que se procedesse a uma audição de Andrea.
24 Por acórdão de 21 de Abril de 2010, este último tribunal indeferiu tal pedido com o fundamento de que, segundo as regras processuais espanholas, a apresentação de provas em sede de recurso só é possível em certos casos expressamente determinados por lei. Ora, a falta de comparência voluntária de uma parte devidamente convocada em primeira instância para uma audiência não constitui um desses casos. Além disso, o processo ainda está pendente no referido tribunal.
Processos nos tribunais alemães
25 Decorreram dois processos na Alemanha.
26 O primeiro tinha por objecto o pedido de J. A. Aguirre Zarraga no sentido de obter o regresso da sua filha a Espanha, apresentado com fundamento na Convenção de Haia de 1980. Este pedido foi inicialmente acolhido pelo Amtsgericht Celle (Tribunal do Cantão de Celle), por decisão de 30 de Janeiro de 2009.
27 S. Pelz interpôs recurso desta decisão. Por acórdão de 1 de Julho de 2009, o Oberlandesgericht Celle (Tribunal Supremo Regional de Celle) deu provimento a este recurso, anulando a referida decisão e rejeitando o pedido de J. A. Aguirre Zarraga com base no artigo 13.°, segundo parágrafo, da Convenção de Haia de 1980.
28 O Oberlandesgericht Celle salientou designadamente que a audição de Andrea à qual tinha procedido demonstrava que esta última se opunha de maneira persistente ao regresso pedido pelo seu pai e se recusava categoricamente a voltar a Espanha. Na sequência de tal audição, o perito nomeado por esse tribunal concluiu que a opinião de Andrea devia ser tomada em conta atendendo tanto à sua idade como ao seu grau de maturidade.
29 O segundo processo nos tribunais alemães foi desencadeado com base numa certidão emitida em 5 de Fevereiro de 2010 em aplicação do artigo 42.° do Regulamento n.° 2201/2003 pelo Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.° 5 de Bilbao com base na sentença de divórcio que tinha proferido em 16 de Dezembro de 2009, na qual tinha igualmente decidido sobre o direito de guarda relativo a Andrea.
30 Por carta de 26 de Março de 2010, o Bundesamt für Justiz (Serviço Federal da Justiça) transmitiu ao tribunal competente da República Federal da Alemanha, ou seja, ao Amtsgericht Celle, as referidas sentença e certidão. O dito serviço chamou a atenção desse tribunal para o facto de que, por força do § 44, n.° 3, da Lei relativa à execução e à aplicação de certos instrumentos legais em matéria de direito internacional da família (Gesetz zur Aus‑ und Durchführung bestimmter Rechtsinstrumente auf dem Gebiet des internationalen Familienrechts), a decisão do tribunal espanhol que ordenava o regresso da criança devia ser executada de pleno direito.
31 S. Pelz opôs‑se à execução coerciva da referida decisão, acompanhada da respectiva certidão, pedindo que a mesma não fosse reconhecida.
32 Por decisão de 28 de Abril de 2010, o Amtsgericht Celle considerou que a sentença do Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.° 5 de Bilbao não devia ser reconhecida nem executada, com o fundamento de que este último não tinha ouvido Andrea antes de tomar a sua decisão.
33 Em 18 de Junho de 2010, J. A. Aguirre Zarraga recorreu desta decisão para o Oberlandesgericht Celle, pedindo que a mesma fosse anulada, que os pedidos de S. Pelz fossem rejeitados e que a sentença do Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.° 5 de Bilbao de 16 de Dezembro de 2009 fosse executada de pleno direito na parte em que ordenava o regresso de Andrea ao domicílio do pai.
34 Embora o Oberlandesgericht Celle reconheça que o tribunal do Estado‑Membro de execução de uma certidão emitida em conformidade com o artigo 42.° do Regulamento n.° 2201/2003 não tem, em princípio, competência de controlo própria ao abrigo do artigo 21.° do mesmo regulamento, considera porém que isto não deveria acontecer em caso de violação particularmente grave de um direito fundamental.
35 A este respeito, o tribunal de reenvio salienta, por um lado, que o Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.° 5 de Bilbao não obteve a opinião actual de Andrea e, portanto, não pôde ter em conta esta opinião na sua sentença de 16 de Dezembro de 2009 respeitante, designadamente, ao direito de guarda relativo a esta criança. Por outro lado, os esforços do juiz espanhol para ouvir Andrea foram insuficientes atendendo à importância concedida à tomada em consideração da opinião da criança pelo artigo 24.°, n.° 1, da Carta dos Direitos Fundamentais.
36 Além disso, o Oberlandesgericht Celle interroga‑se sobre a questão de saber se, no caso de, não obstante tal violação de um direito fundamental, o tribunal do Estado‑Membro de execução não dispor de nenhum poder de controlo, este Estado‑Membro pode considerar‑se vinculado por uma certidão, emitida ao abrigo do artigo 42.° do Regulamento n.° 2201/2003, cujo conteúdo é manifestamente falso. Com efeito, segundo o tribunal de reenvio, a certidão do Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.° 5 de Bilbao de 5 de Fevereiro de 2010 comporta uma declaração manifestamente falsa, na medida em que indica que Andrea foi ouvida pelo referido tribunal espanhol, quando a verdade é que não o foi.
37 Nestas condições, o Oberlandesgericht Celle decidiu suspender a instância e submeter ao Tribunal de Justiça as seguintes questões prejudiciais:
«1) No quadro de uma interpretação do artigo 42.° do Regulamento [n.° 2201/2003] conforme com a Carta dos Direitos Fundamentais, o tribunal do Estado‑Membro de execução dispõe excepcionalmente de uma competência de controlo própria quando a decisão do Estado‑Membro de origem que deve ser executada implica uma violação grave dos direitos fundamentais?
2) O tribunal do Estado‑Membro de execução está obrigado a executar essa decisão mesmo quando o tribunal do Estado‑Membro de origem emitiu, nos termos do artigo 42.° do Regulamento [n.° 2201/2003], uma certidão que, como resulta dos autos, é manifestamente inexacta?»
Quanto à tramitação urgente
38 Por nota de 19 de Outubro de 2010, o presidente do Tribunal de Justiça, em aplicação do artigo 104.°‑B, n.° 1, terceiro parágrafo, do Regulamento de Processo do Tribunal de Justiça, pediu à Primeira Secção que examinasse a necessidade de submeter o presente reenvio prejudicial a tramitação urgente.
39 A este respeito, importa precisar que decorre da jurisprudência que o Tribunal de Justiça reconhece a urgência em decidir em situações de deslocação de crianças, designadamente quando a separação de uma criança do progenitor ao qual, como no processo principal, a guarda foi previamente atribuída, mesmo que apenas a título provisório, possa deteriorar ou prejudicar as relações entre esse progenitor e a criança, e causar danos psíquicos (v., neste sentido, acórdãos de 11 de Julho de 2008, Rinau, C‑195/08 PPU, Colect., p. I‑5271, n.° 44; de 23 de Dezembro de 2009, Detiček, C‑403/09 PPU, Colect., p. I‑0000, n.° 30; de 1 de Julho de 2010, Povse, C‑211/10 PPU, Colect., p. I‑0000, n.° 35; e de 5 de Outubro de 2010, McB., C‑400/10 PPU, Colect., p. I‑0000, n.° 28).
40 Resulta da decisão de reenvio que Andrea está separada do pai há mais de dois anos e que, devido à distância e às relações tensas entre as partes no processo principal, existe um risco sério e concreto de ausência total de contactos entre Andrea e o pai enquanto durar o processo pendente no tribunal de reenvio. Nestas circunstâncias, o recurso à tramitação ordinária dos processos para tratar o presente pedido de decisão prejudicial poderia prejudicar seriamente, ou mesmo de maneira irreparável, as relações entre J. A. Aguirre Zarraga e a sua filha, bem como comprometer ainda mais a integração desta no seu ambiente familiar e social no caso de um eventual regresso a Espanha.
41 Nestas condições, mediante proposta do juiz‑relator, ouvido o advogado‑geral, a Primeira Secção do Tribunal de Justiça decidiu, em 28 de Outubro de 2010, submeter o presente reenvio prejudicial a tramitação urgente.
Quanto às questões prejudiciais
42 Através das suas questões prejudiciais, que devem ser tratadas conjuntamente, o tribunal de reenvio pergunta, no essencial, se, em circunstâncias como as do processo principal, o tribunal competente do Estado‑Membro de execução pode excepcionalmente opor‑se à execução de uma decisão que ordena o regresso de uma criança, decisão essa à qual foi junta uma certidão emitida com base no artigo 42.° do Regulamento n.° 2201/2003 pelo tribunal do Estado‑Membro de origem, com o fundamento de que este último declarou, na referida certidão, ter respeitado a obrigação de ouvir a criança antes de tomar a sua decisão, no quadro de um processo de divórcio, sobre a atribuição do direito de guarda relativo a essa criança, quando a verdade é que essa audição não teve lugar, em violação do referido artigo 42.°, interpretado em conformidade com o artigo 24.° da Carta dos Direitos Fundamentais.
43 A fim de responder a estas questões, importa começar por assinalar que, num contexto como o do processo principal, estamos perante uma retenção ilícita de uma criança, na acepção do artigo 2.°, ponto 11, do Regulamento n.° 2201/2003.
44 Ora, como salientou o advogado‑geral nos n.os 120 e 121 da sua tomada de posição, este regulamento parte do postulado segundo o qual a deslocação ou a retenção ilícitas de uma criança em violação de uma decisão judicial proferida noutro Estado‑Membro prejudicam gravemente os interesses desta criança e prevê portanto medidas para permitir o regresso desta ao seu lugar de residência inicial sem demora. A este respeito, o referido regulamento instituiu um sistema por força do qual, em caso de divergência de apreciação entre o juiz da residência habitual da criança e o juiz do lugar onde esta se encontra ilicitamente, o primeiro conserva a sua competência e, de uma certa forma, tem a última palavra para decidir sobre o regresso da criança.
45 O imperativo de celeridade subjacente a tal sistema exige que, em tais circunstâncias, os tribunais nacionais chamados a pronunciar‑se sobre um pedido de regresso da criança decidam rapidamente. De resto, é para isso que o artigo 11.°, n.° 3, do Regulamento n.° 2201/2003 impõe aos referidos tribunais que utilizem os processos mais céleres previstos pelo direito nacional e que tomem as suas decisões, salvo se tal for impossível em razão de circunstâncias excepcionais, o mais tardar no prazo de seis semanas a contar da apresentação do pedido.
46 Importa sublinhar que, para alcançar este objectivo, o sistema estabelecido pelo Regulamento n.° 2201/2003 se funda no papel central atribuído ao tribunal competente para conhecer do mérito em aplicação das disposições do referido regulamento e que, diversamente do vigésimo primeiro considerando deste, em conformidade com o qual o reconhecimento e a execução das decisões proferidas num Estado‑Membro devem ter por base o princípio da confiança mútua, devendo os fundamentos do não reconhecimento ser reduzidos ao mínimo indispensável, o décimo sétimo considerando do dito regulamento prevê que, em caso de retenção ilícita de uma criança, a execução de uma decisão que implique o seu regresso deve ser efectuada sem necessidade de qualquer procedimento específico para o reconhecimento e a execução da referida decisão no Estado‑Membro onde se encontra a criança.
47 É, portanto, para permitir uma execução rápida designadamente das decisões que ordenam o regresso de uma criança proferidas, como no processo principal, nas circunstâncias referidas no artigo 11.°, n.° 8, do Regulamento n.° 2201/2003 que este prevê nos seus artigos 40.° a 45.° um regime específico que permite dotar essas decisões de força executória no Estado‑Membro em que devem produzir os seus efeitos.
48 Assim, resulta dos artigos 42.°, n.° 1, e 43.°, n.° 2, do Regulamento n.° 2201/2003, interpretados à luz dos décimo sétimo e vigésimo quarto considerandos deste, que uma decisão que ordena o regresso de uma criança tomada por um tribunal competente ao abrigo do referido regulamento, quando seja executória e tenha dado lugar à emissão da certidão referida no dito artigo 42.°, n.° 1, no Estado‑Membro de origem, é reconhecida e reveste automaticamente força executória noutro Estado‑Membro, sem que seja possível opor‑se ao seu reconhecimento (v., neste sentido, acórdãos, já referidos, Rinau, n.° 84, e Povse, n.° 70).
49 Por consequência, o tribunal do Estado‑Membro de execução mais não pode do que constatar a força executória de uma decisão quando acompanhada da respectiva certidão.
50 Acresce que só pode ser intentada uma acção de rectificação da certidão emitida pelo juiz de origem ou apenas podem ser invocadas dúvidas quanto à autenticidade dessa certidão em conformidade com as regras de direito do Estado‑Membro de origem (v., neste sentido, acórdão Povse, já referido, n.° 73 e jurisprudência referida). Por outro lado, a fim de assegurar a celeridade da execução das decisões em causa e para evitar que a eficácia das disposições do Regulamento n.° 2201/2003 possa ser comprometida devido a uma utilização abusiva do processo, qualquer recurso contra a emissão de uma certidão ao abrigo do artigo 42.° deste regulamento, que não seja uma acção de rectificação na acepção do artigo 43.°, n.° 1, deste, é excluído, mesmo no Estado‑Membro de origem (v., neste sentido, acórdão Rinau, já referido, n.° 85).
51 Além disso, resulta igualmente da jurisprudência que, no quadro da clara repartição de competências entre os tribunais do Estado‑Membro de origem e do Estado‑Membro de execução, estabelecida pelo Regulamento n.° 2201/2003, com vista ao rápido regresso da criança, as questões relativas à legalidade da decisão que ordena esse regresso enquanto tal, nomeadamente a questão de saber se estavam reunidas as condições exigíveis para permitir ao tribunal competente proferir essa decisão, devem ser suscitadas nos tribunais do Estado‑Membro de origem, em conformidade com as regras da sua ordem jurídica (acórdão Povse, já referido, n.° 74).
52 É à luz destes princípios que há que interpretar o artigo 42.°, n.° 2, primeiro parágrafo, do Regulamento n.° 2201/2003, nos termos do qual o tribunal do Estado‑Membro de origem só emite a certidão referida no n.° 1 do dito artigo se a criança tiver tido a oportunidade de ser ouvida, excepto se for considerada inadequada uma audição tendo em conta a sua idade ou grau de maturidade [alínea a)], se as partes tiverem tido a oportunidade de ser ouvidas [alínea b)] e se o referido tribunal, ao pronunciar‑se, tiver tido em conta a justificação e as provas em que assentava a decisão pronunciada ao abrigo do artigo 13.° da Convenção de Haia de 1980 [alínea c)].
53 Importa assinalar desde já que o artigo 42.°, n.° 2, primeiro parágrafo, do dito regulamento mais não pretende do que indicar ao juiz do Estado‑Membro de origem o conteúdo mínimo exigido da decisão com base na qual será emitida a certidão prevista no n.° 1 do referido artigo 42.°
54 Além disso, tendo em conta a jurisprudência recordada nos n.os 48, 50 e 51 do presente acórdão, há que concluir que o referido artigo 42.°, n.° 2, primeiro parágrafo, não habilita minimamente o juiz do Estado‑Membro de execução a controlar as condições que enuncia de emissão da referida certidão.
55 Com efeito, tal habilitação seria susceptível de comprometer o efeito útil do sistema instituído pelo Regulamento n.° 2201/2003, descrito nos n.os 44 a 51 do presente acórdão.
56 Daqui resulta que, quando um tribunal de um Estado‑Membro emite a certidão mencionada no referido artigo 42.°, o tribunal do Estado‑Membro de execução é obrigado a executar a decisão acompanhada de tal certidão, sem se poder opor ao reconhecimento nem à força executória desta.
57 Esta interpretação é confortada pelo facto de as causas de não reconhecimento ou de não declaração da força executória, pelo tribunal do Estado‑Membro de execução, de uma decisão em matéria de responsabilidade parental previstas pelos artigos 23.° e 31.° do Regulamento n.° 2201/2003, entre as quais a eventualidade de esse não reconhecimento ou essa não execução contrariarem manifestamente a ordem pública desse Estado‑Membro ou violarem normas processuais fundamentais deste último que impõem que se dê à criança a oportunidade de ser ouvida, não terem sido retomadas como motivos susceptíveis de justificar a oposição do juiz do referido Estado‑Membro no quadro dos processos previstos no capítulo III, secção 4, do referido regulamento (v., neste sentido, acórdão Rinau, já referido, n.os 91, 97 e 99).
58 Todavia, o tribunal de reenvio pergunta, na sua primeira questão, se a referida interpretação se impõe igualmente quando a decisão do Estado‑Membro de origem que deve ser executada por força da certidão de que vem acompanhada incorre numa grave violação dos direitos fundamentais.
59 A este respeito, saliente‑se que a clara repartição de competências entre os tribunais do Estado‑Membro de origem e do Estado‑Membro de execução, estabelecida pelas disposições do capítulo III, secção 4, do Regulamento n.° 2201/2003 (v., neste sentido, acórdão Povse, já referido, n.° 73), assenta na premissa de que os referidos tribunais respeitam, nas esferas de competências respectivas, as obrigações que o regulamento lhes impõe em conformidade com a Carta dos Direitos Fundamentais.
60 Assim, na medida em que o Regulamento n.° 2201/2003 não pode ser contrário a esta última, há que interpretar o disposto no artigo 42.° do referido regulamento, que dá execução ao direito da criança de ser ouvida, à luz do artigo 24.° da referida Carta (v., neste sentido, acórdão McB., já referido, n.° 60).
61 De resto, o décimo nono considerando do Regulamento n.° 2201/2003 indica que a audição da criança desempenha um papel importante na aplicação deste regulamento e o seu trigésimo terceiro considerando salienta, de maneira mais geral, que o referido regulamento reconhece os direitos fundamentais e os princípios consagrados na Carta dos Direitos Fundamentais, garantindo, em particular, o pleno respeito dos direitos fundamentais da criança enunciados no artigo 24.° desta.
62 A este respeito, importa começar por salientar que resulta do artigo 24.° desta Carta, bem como do artigo 42.°, n.° 2, primeiro parágrafo, alínea a), do Regulamento n.° 2201/2003, que estes não se referem à audição da criança enquanto tal, mas à possibilidade de a criança ser ouvida.
63 Com efeito, por um lado, o referido artigo 24.°, no seu n.° 1, exige que as crianças possam exprimir livremente a sua opinião e que essa opinião seja tomada em consideração nos assuntos que lhes digam respeito, unicamente «em função da sua idade e maturidade», e, no seu n.° 2, impõe que todos os actos relativos à criança tenham em conta o interesse superior desta, o qual pode portanto justificar que não se proceda à sua audição. Por outro lado, o referido artigo 42.°, n.° 2, primeiro parágrafo, alínea a), impõe que seja dada à criança a oportunidade de ser ouvida «excepto se for considerada inadequada uma audição, tendo em conta a sua idade ou grau de maturidade».
64 Isso implica que compete ao juiz que deva pronunciar‑se sobre o regresso de uma criança apreciar a oportunidade de tal audição, na medida em que os conflitos que tornam necessária uma decisão de atribuição da guarda de uma criança a um dos progenitores, e as tensões a ela associadas, constituem situações nas quais a audição da criança, designadamente se envolver a sua presença física perante o juiz, pode revelar‑se inadequada, ou mesmo prejudicial, para a sua saúde psíquica, frequentemente submetida às referidas tensões e que sofre dos seus efeitos prejudiciais. Assim, embora não deixe de constituir um direito da criança, a audição não pode constituir uma obrigação absoluta, mas deve ser objecto de uma apreciação em função das exigências ligadas ao interesse superior da criança em cada situação, em conformidade com o artigo 24.°, n.° 2, da Carta dos Direitos Fundamentais.
65 Daqui decorre que, como previsto no artigo 24.° da Carta dos Direitos Fundamentais e no artigo 42.°, n.° 2, primeiro parágrafo, alínea a), do Regulamento n.° 2201/2003, o direito da criança de ser ouvida não exige que seja obrigatoriamente organizada uma audição perante o juiz do Estado‑Membro de origem, mas impõe que sejam postos à disposição dessa criança os procedimentos e as condições legais que lhe permitam exprimir livremente a sua opinião e que esta seja recolhida pelo juiz.
66 Por outras palavras, embora seja verdade que o artigo 24.° da Carta dos Direitos Fundamentais e o artigo 42.°, n.° 2, primeiro parágrafo, alínea a), do Regulamento n.° 2201/2003 não impõem ao juiz do Estado‑Membro de origem a audição da criança em todos os casos, deixando assim uma certa margem de apreciação a esse juiz, não é menos certo que, quando decide ouvir a criança, estas disposições obrigam‑no a tomar, em função do interesse superior da criança e tendo em conta as circunstâncias de cada situação, todas as medidas adequadas com vista a tal audição, a fim de respeitar o efeito útil das referidas disposições, oferecendo à criança uma oportunidade real e efectiva de se exprimir.
67 Com o mesmo objectivo, o juiz do Estado‑Membro de origem deve recorrer, na medida do possível e tomando sempre em consideração o interesse superior da criança, a todos os meios de que disponha no âmbito do direito nacional, bem como aos instrumentos próprios da cooperação judicial transfronteiriça, incluindo, se for caso disso, os previstos pelo Regulamento n.° 1206/2001.
68 Daqui resulta que o juiz do Estado‑Membro de origem só pode emitir uma certidão em conformidade com as exigências do artigo 42.° do Regulamento n.° 2201/2003 depois de ter verificado que, em função do interesse superior da criança e tendo em conta todas as circunstâncias da situação, a decisão à qual corresponderá tal certidão foi adoptada respeitando o direito da criança de se exprimir livremente e que foi oferecida a esta última uma oportunidade real e efectiva de se exprimir, tendo em conta os meios processuais nacionais e os instrumentos da cooperação judicial internacional.
69 No entanto, como indicado no n.° 51 do presente acórdão, compete exclusivamente aos tribunais nacionais do Estado‑Membro de origem examinar a legalidade da referida decisão à luz das exigências impostas, designadamente, pelo artigo 24.° da Carta dos Direitos Fundamentais e pelo artigo 42.° do Regulamento n.° 2201/2003.
70 Com efeito, como sublinhado no n.° 46 do presente acórdão, os sistemas de reconhecimento e de execução das decisões proferidas num Estado‑Membro estabelecidos pelo referido regulamento baseiam‑se no princípio da confiança recíproca entre os Estados‑Membros quanto ao facto de as respectivas ordens jurídicas nacionais estarem em condições de fornecer uma protecção equivalente e efectiva dos direitos fundamentais, reconhecidos ao nível da União, em particular, na Carta dos Direitos Fundamentais.
71 Neste contexto, como salientou o advogado‑geral no n.° 135 da sua tomada de posição, é portanto na ordem jurídica do Estado‑Membro de origem que as partes interessadas devem explorar as vias de recurso que permitam contestar a legalidade de uma decisão acompanhada da respectiva certidão ao abrigo do artigo 42.° do Regulamento n.° 2201/2003.
72 No que respeita ao litígio no processo principal, cabe salientar, por um lado, que resulta dos autos apresentados ao Tribunal de Justiça que está pendente um processo de recurso na Audiencia Provincial de Bizkaya. Por outro lado, o Governo espanhol assinalou na audiência de alegações que a decisão deste último tribunal é igualmente susceptível de recurso em direito interno, ou seja, pelo menos, de um «recurso de amparo» para o Tribunal Constitucional, no quadro do qual podem designadamente ser suscitadas eventuais violações dos direitos fundamentais, entre os quais o direito da criança de ser ouvida.
73 Assim, incumbe aos tribunais do Estado‑Membro de origem verificar se a decisão objecto de uma certidão emitida em aplicação do artigo 42.° do Regulamento n.° 2201/2003 comporta uma violação do direito da criança de ser ouvida.
74 Decorre de tudo quanto precede que, em circunstâncias como as do processo principal, a questão da eventual violação do artigo 42.°, n.° 2, primeiro parágrafo, alínea a), do Regulamento n.° 2201/2003 pelo tribunal do Estado‑Membro de origem que proferiu a decisão acompanhada da respectiva certidão é da exclusiva competência dos tribunais deste Estado‑Membro e que o juiz competente do Estado‑Membro de execução não se pode opor ao reconhecimento e à execução da referida decisão, atendendo à certidão emitida pelo referido tribunal do Estado‑Membro de origem.
75 Tendo em conta todas estas considerações, há que responder às questões submetidas que, em circunstâncias como as do processo principal, o tribunal competente do Estado‑Membro de execução não se pode opor à execução de uma decisão, acompanhada da respectiva certidão, que ordena o regresso de uma criança ilicitamente retida, com o fundamento de que o tribunal do Estado‑Membro de origem que proferiu essa decisão terá violado o artigo 42.° do Regulamento n.° 2201/2003, interpretado em conformidade com o artigo 24.° da Carta dos Direitos Fundamentais, uma vez que a apreciação da existência de tal violação é da exclusiva competência dos tribunais do Estado‑Membro de origem.
Quanto às despesas
76 Revestindo o processo, quanto às partes na causa principal, a natureza de incidente suscitado perante o órgão jurisdicional de reenvio, compete a este decidir quanto às despesas. As despesas efectuadas pelas outras partes para a apresentação de observações ao Tribunal de Justiça não são reembolsáveis.
Pelos fundamentos expostos, o Tribunal de Justiça (Primeira Secção) declara:
Em circunstâncias como as do processo principal, o tribunal competente do Estado‑Membro de execução não se pode opor à execução de uma decisão, acompanhada da respectiva certidão, que ordena o regresso de uma criança ilicitamente retida, com o fundamento de que o tribunal do Estado‑Membro de origem que proferiu essa decisão terá violado o artigo 42.° do Regulamento (CE) n.° 2201/2003 do Conselho, de 27 de Novembro de 2003, relativo à competência, ao reconhecimento e à execução de decisões em matéria matrimonial e em matéria de responsabilidade parental e que revoga o Regulamento (CE) n.° 1347/2000, interpretado em conformidade com o artigo 24.° da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, uma vez que a apreciação da existência de tal violação é da exclusiva competência dos tribunais do Estado‑Membro de origem.
Assinaturas
* Língua do processo: alemão.
TOMADA DE POSIÇÃO DO ADVOGADO‑GERAL
YVES BOT
apresentada em 7 de Dezembro de 2010 1(1)
Processo C‑491/10 PPU
Joseba Andoni Aguirre Zarraga
contra
Simone Pelz
[pedido de decisão prejudicial apresentado pelo Oberlandesgericht Celle (Alemanha)]
«Processo prejudicial urgente – Cooperação judiciária em matéria civil – Regulamento (CE) n.° 2201/2003 – Direito de guarda provisória – Rapto de uma criança – Decisão autenticada que ordena o regresso de uma criança posteriormente a uma decisão de retenção – Requisitos de emissão da certidão – Possibilidade de a criança ter sido ouvida – Carta dos Direitos Fundamentais – Audição da criança pelas autoridades judiciais do Estado‑Membro de execução no quadro do processo em que foi proferida a decisão de retenção – Competência do tribunal do Estado‑Membro de execução para se opor à execução de uma decisão que ordena o regresso da criança tomada posteriormente a uma decisão de retenção»
1. Os conflitos de um casal que se divorcia no que respeita ao destino dos filhos comuns podem constituir para estes uma provação dolorosa ou mesmo traumatizante, a qual pode ser ainda mais intensa quando, no caso de um casal misto, um dos progenitores, que não aceita as medidas tomadas em relação aos filhos pelo tribunal do Estado‑Membro onde o casal residia, parte com estes para o seu Estado de origem e procura obter dos tribunais desse Estado uma decisão contrária. Se o conseguir, a situação dos filhos passa então a ser regulada por decisões judiciais contraditórias, cujo resultado se traduz frequentemente na ruptura mais ou menos prolongada de qualquer relação ou de relações normais com o outro progenitor.
2. A importância do prejuízo causado aos filhos por tais comportamentos levou os Estados, inicialmente por via convencional, através da Convenção de Haia de 25 de Outubro de 1980 (2), seguidamente, no quadro da União Europeia, por via convencional e posteriormente regulamentar, a instaurar sistemas de cooperação entre os tribunais de Estados diferentes destinados, quando uma criança é deslocada ou retida ilegalmente por um dos progenitores, a assegurar o seu regresso o mais rapidamente possível ao lugar onde residia antes do seu rapto.
3. O Regulamento (CE) n.° 2201/2003 do Conselho (3), pertinente no presente processo, prevê assim um sistema ao abrigo do qual o juiz da residência da criança, quando o juiz do Estado‑Membro para o qual a criança foi deslocada ilegalmente proferir uma decisão que se oponha ao seu regresso, tem, de uma certa forma, a última palavra e pode ordenar esse regresso através de uma decisão executória de pleno direito e não passível de contestação nos outros Estados‑Membros.
4. Esse carácter executório reforçado depende da emissão, pelo juiz que tiver proferido tal decisão, de uma certidão que comprove, designadamente, que a criança teve a oportunidade de ser ouvida, salvo se a sua idade ou o seu grau de maturidade não o permitiam, e que esse juiz teve em conta elementos à luz dos quais o tribunal do lugar para onde a criança foi deslocada ilegalmente tinha adoptado uma decisão de retenção.
5. A execução de decisões acompanhadas de tal certidão já deu lugar a várias dificuldades de interpretação, que permitiram ao Tribunal de Justiça confirmar e precisar o alcance da sua força executória específica (4). Assim, no acórdão Povse, já referido, declarou que, devido à repartição de competências entre o tribunal do Estado‑Membro de origem e do Estado‑Membro de execução, este último tribunal não pode senão reconhecer a força executória de uma decisão acompanhada da certidão e que as contestações relativas a esta só podem ser suscitadas no Estado‑Membro de origem (5).
6. No presente processo, o Oberlandesgericht Celle (Alemanha) pretende saber se, apesar da força executória específica de uma decisão acompanhada da certidão, pode opor‑se à execução de tal decisão em caso de violação particularmente grave de um direito fundamental da criança, quando esta não tiver sido ouvida, em violação das disposições do Regulamento n.° 2201/2003 interpretadas em conformidade com a Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia (a seguir «Carta dos Direitos Fundamentais»). Pergunta, a título subsidiário, em que medida é obrigada a executar tal decisão quando a certidão que a acompanha comportar uma declaração manifestamente inexacta no que respeita à audição da criança.
7. O tribunal de reenvio precisou, além disso, que não solicitava a aplicação do processo prejudicial urgente, com o fundamento de que as suas duas questões eram fundamentais e que o seu exame devia fazer‑se no quadro de um processo prejudicial aprofundado.
8. O Tribunal de Justiça, em conformidade com o poder que lhe é conferido pelo artigo 104.°‑B, n.° 1, terceiro e último parágrafos, do seu Regulamento de Processo, considerou porém que os requisitos de aplicação da tramitação urgente estavam preenchidos e decidiu tratar o presente processo seguindo este tipo de tramitação.
9. Nas presentes conclusões, proporemos ao Tribunal, antes do exame das questões prejudiciais, que se pronuncie sobre a procedência da premissa em que estas questões se baseiam. As referidas questões assentam, com efeito, na premissa segundo a qual a criança não teve a oportunidade de ser ouvida, contrariamente ao que é indicado na certidão que acompanha a decisão que ordena o seu regresso, e que, portanto, os requisitos a que está sujeita a emissão de tal certidão não foram respeitados pelo tribunal do Estado‑Membro de origem.
10. Todavia, embora resulte efectivamente dos autos que a criança não pôde ser ouvida por este tribunal, resulta igualmente que se procedeu à sua audição a pedido das autoridades judiciárias do Estado‑Membro de execução no quadro do processo que conduziu à decisão de retenção, e que a opinião expressa por esta criança na referida audição foi evocada na decisão e na certidão controvertidas.
11. É por esta razão que, nas presentes conclusões, proporemos ao Tribunal que examine, a título preliminar, a procedência da premissa do tribunal de reenvio, pronunciando‑se assim sobre a questão de saber se, em tais circunstâncias, o requisito segundo o qual a certidão que acompanha uma decisão que ordena o regresso da criança só pode ser emitida se esta tiver tido a oportunidade de ser ouvida foi preenchido.
12. Exporemos os motivos pelos quais, em nossa opinião, se deve considerar que este requisito foi efectivamente respeitado.
13. Indicaremos, seguidamente, a título subsidiário, que, mesmo admitindo que o referido requisito não tenha sido preenchido, um tribunal do Estado‑Membro requerido não pode opor‑se à execução de uma decisão acompanhada da respectiva certidão. Recordaremos que, devido à estrita separação das competências entre os tribunais dos Estados‑Membros em causa, as contestações relativas a uma tal decisão e a uma certidão emitida ao abrigo do artigo 42.° do Regulamento n.° 2201/2003 são da competência exclusiva dos tribunais do Estado‑Membro de origem.
I – Quadro jurídico
14. Os diplomas pertinentes são a Convenção de Haia de 1980, o Regulamento n.° 2201/2003 e a Carta dos Direitos Fundamentais.
15. A Convenção de Haia de 1980, que entrou em vigor em 1 de Dezembro de 1983, foi ratificada por todos os Estados‑Membros. Continua a aplicar‑se entre eles mas as suas disposições são completadas pelas do Regulamento n.° 2201/2003. As disposições deste regulamento, nas relações entre os Estados‑Membros, prevalecem sobre as da referida convenção (6).
A – A Convenção de Haia de 1980
16. A Convenção de Haia de 1980 parte do postulado de que qualquer deslocação brutal de uma criança do lugar da sua residência habitual sem o acordo do detentor da guarda prejudica gravemente os interesses dessa criança e constitui um recurso a vias de facto a que importa pôr termo sem demora e sem examinar o mérito do litígio entre os progenitores.
17. Nos termos do seu artigo 1.°, esta convenção tem assim por objecto fazer respeitar de maneira efectiva nos outros Estados contratantes os direitos de custódia (guarda) e de visita existentes num Estado contratante e assegurar o regresso imediato das crianças ilicitamente transferidas para qualquer Estado contratante ou nele retidas indevidamente.
18. Por força do artigo 3.° da referida convenção, a deslocação ou a retenção de uma criança é considerada ilícita quando tenha sido efectivada em violação de um direito de custódia atribuído a uma pessoa pela lei ou por uma decisão judicial do Estado onde a criança tenha a sua residência habitual imediatamente antes da sua transferência.
19. Em qualquer questão relativa à guarda, é o «interesse da criança» que prevalece. Esta tem direito à estabilidade, a poder permanecer na sua residência habitual, considerada um dos fundamentos essenciais do seu equilíbrio e do seu desenvolvimento. A criança não é um objecto que os pais possam instrumentalizar em caso de conflito entre eles.
20. Nestas condições, a partir do momento em que uma deslocação ilícita seja constatada, é ordenado o regresso imediato da criança à sua residência habitual. A decisão de regresso é portanto dissociada da atribuição do direito de guarda, que o juiz da residência habitual está em melhores condições para apreciar.
21. O artigo 12.° da Convenção de Haia de 1980 prevê assim:
«Quando uma criança tenha sido ilicitamente transferida ou retida nos termos do artigo 3.° e tiver decorrido um período de menos de 1 ano entre a data da deslocação ou da retenção indevidas e a data do início do processo perante a autoridade judicial ou administrativa do Estado contratante onde a criança se encontrar, a autoridade respectiva deverá ordenar o regresso imediato da criança.
A autoridade judicial ou administrativa respectiva, mesmo após a expiração do período de 1 ano referido no parágrafo anterior, deve ordenar também o regresso da criança, salvo se for provado que a criança já se encontra integrada no seu novo ambiente.
[…]»
22. Os autores desta convenção pretenderam no entanto temperar o mecanismo quase automático de regresso com excepções que permitem ter em conta o interesse da criança e as circunstâncias. O artigo 13.° da referida convenção prevê assim que a autoridade judicial ou administrativa do Estado requerido não é obrigada a ordenar o regresso da criança se a pessoa, instituição ou organismo que se opuser ao seu regresso provar:
– que o progenitor não exercia efectivamente o direito de guarda na época da transferência ou da retenção, ou que havia consentido ou concordado posteriormente com esta transferência ou retenção; ou
– que existe um risco grave de a criança, no seu regresso, ficar sujeita a perigos de ordem física ou psíquica, ou, de qualquer outro modo, a ficar numa situação intolerável, ou ainda
– que a criança se opõe ao seu regresso e que atingiu já uma idade e um grau de maturidade tais que levem a tomar em consideração a sua opinião.
23. A aplicação da Convenção de Haia de 1980, por força do seu artigo 4.°, cessa quando a criança atingir a idade de 16 anos. Além disso, nos termos do artigo 20.° desta convenção, o regresso da criança de acordo com as disposições contidas no seu artigo 12.° desta convenção poderá ser recusado quando não for consentâneo com os princípios fundamentais do Estado requerido relativos à protecção dos direitos do homem e das liberdades fundamentais.
B – O Regulamento n.° 2201/2003
24. O Regulamento n.° 2201/2003, tal como a Convenção de Haia de 1980, visa dissuadir os raptos de crianças, assegurando o regresso da criança sem demora ao Estado‑Membro de origem. Inscreve‑se no quadro do espaço de liberdade, de segurança e de justiça, que, como é recordado no seu segundo considerando, tem como pedra angular o reconhecimento mútuo das decisões judiciais.
25. Para este efeito, o legislador comunitário pretendeu instituir o seguinte sistema.
– os tribunais do Estado‑Membro de origem mantêm a sua competência. A deslocação ilícita da criança não desencadeia em si mesma uma transferência de competência;
– os tribunais do Estado‑Membro requerido devem assegurar o regresso sem demora da criança;
– se o tribunal do Estado‑Membro requerido decidir não ordenar o regresso da criança, deve transmitir a sua decisão bem como os elementos de prova em que essa decisão se baseia ao tribunal competente do Estado‑Membro de origem e os dois tribunais devem cooperar,
– se o tribunal do Estado‑Membro de origem ordenar o regresso da criança, a sua decisão, se lhe tiver sido junta a certidão emitida por esse tribunal, é executória de pleno direito no Estado‑Membro requerido e não pode ser objecto de contestação neste.
26. Assim, o décimo sétimo considerando do Regulamento n.° 2201/2003 tem a seguinte redacção:
«Em caso de deslocação ou de retenção ilícitas de uma criança, deve ser obtido sem demora o seu regresso; para o efeito, deverá continuar a aplicar‑se a Convenção de Haia […], completada pelas disposições do presente regulamento, nomeadamente o artigo 11.° Os tribunais do Estado‑Membro para o qual a criança tenha sido deslocada ou no qual tenha sido retida ilicitamente devem poder opor‑se ao seu regresso em casos específicos devidamente justificados. Todavia, tal decisão deve poder ser substituída por uma decisão posterior do tribunal do Estado‑Membro da residência habitual da criança antes da deslocação ou da retenção ilícitas. Se esta última decisão implicar o regresso da criança, este deverá ser efectuado sem necessidade de qualquer procedimento específico para o reconhecimento e a execução da referida decisão no Estado‑Membro onde se encontra a criança raptada.»
27. Nos termos do vigésimo primeiro considerando deste regulamento, o «reconhecimento e a execução de decisões proferidas num Estado‑Membro têm por base o princípio da confiança mútua e os fundamentos do não reconhecimento serão reduzidos ao mínimo indispensável».
28. Nos termos do vigésimo terceiro considerando do referido regulamento, as «decisões relativas ao direito de visita e as decisões relativas ao regresso da criança em relação às quais tenha sido emitida uma certidão no Estado‑Membro de origem nos termos do presente regulamento deverão ser reconhecidas e têm força executória em todos os outros Estados‑Membros sem necessidade de qualquer outra formalidade. As regras de execução destas decisões continuam a ser reguladas pelo direito interno. O vigésimo quarto considerando do Regulamento n.° 2201/2003 prossegue declarando que a «certidão emitida para facilitar a execução da decisão não deverá ser susceptível de recurso. Só pode dar origem a uma acção de rectificação em caso de erro material, ou seja quando a certidão não reflicta correctamente o conteúdo da decisão».
29. Além disso, este regulamento reconhece a importância da audição da criança. Assim, nos termos do seu décimo nono considerando, a «audição da criança desempenha um papel importante na aplicação do presente regulamento embora este instrumento não se destine a alterar os procedimentos nacionais aplicáveis na matéria».
30. Segundo o vigésimo considerando do referido regulamento, a «audição de uma criança num outro Estado‑Membro pode ser efectuada segundo as regras previstas no Regulamento (CE) n.° 1206/2001 do Conselho, de 28 de Maio de 2001, relativo à cooperação entre os tribunais dos Estados‑Membros no domínio da obtenção de provas em matéria civil ou comercial [ (7)]».
31. Finalmente, é indicado no trigésimo terceiro considerando do referido regulamento que «o presente regulamento reconhece os direitos fundamentais e os princípios consagrados na Carta dos Direitos Fundamentais […]; pretende, designadamente, garantir o pleno respeito dos direitos fundamentais da criança enunciados no artigo 24.° da Carta dos Direitos Fundamentais».
32. A estas diferentes intenções do legislador é dada execução do seguinte modo nos artigos do Regulamento n.° 2201/2003.
33. Nos termos do artigo 2.°, ponto 11, deste regulamento, que retoma, em substância, a mesma definição que a Convenção de Haia de 1980, entende‑se que há «[d]eslocação ou retenção ilícitas de uma criança» quando essa deslocação ou retenção viola o direito de guarda conferido por decisão judicial por força da legislação do Estado‑Membro onde a criança tinha a sua residência habitual imediatamente antes da deslocação ou retenção, desde que o direito de guarda estivesse a ser efectivamente exercido.
34. O artigo 11.° do regulamento, intitulado «Regresso da criança», dispõe:
«1. Os n.os 2 a 8 são aplicáveis quando uma pessoa, instituição ou outro organismo titular do direito de guarda pedir às autoridades competentes de um Estado‑Membro uma decisão, baseada na [Convenção de Haia de 1980], a fim de obter o regresso de uma criança que tenha sido ilicitamente deslocada ou retida num Estado‑Membro que não o da sua residência habitual imediatamente antes da deslocação ou retenção ilícitas.
2. Ao aplicar os artigos 12.° e 13.° da Convenção da Haia de 1980, deve‑se providenciar no sentido de que a criança tenha a oportunidade de ser ouvida durante o processo, excepto se tal for considerado inadequado em função da sua idade ou grau de maturidade.
3. O tribunal ao qual seja apresentado um pedido de regresso de uma criança, nos termos do disposto no n.° 1, deve acelerar a tramitação do pedido, utilizando o procedimento mais expedito previsto na legislação nacional.
Sem prejuízo do disposto no primeiro parágrafo, o tribunal deve pronunciar‑se o mais tardar no prazo de seis semanas a contar da apresentação do pedido, excepto em caso de circunstâncias excepcionais que o impossibilitem.
4. O tribunal não pode recusar o regresso da criança ao abrigo da alínea b) do artigo 13.° da Convenção da Haia de 1980, se se provar que foram tomadas medidas adequadas para garantir a sua protecção após o regresso.
[…]
6. Se um tribunal tiver proferido uma decisão de retenção, ao abrigo do artigo 13.° da Convenção da Haia de 1980, deve imediatamente enviar, directamente ou através da sua autoridade central, uma cópia dessa decisão e dos documentos conexos, em especial as actas das audiências, ao tribunal competente ou à autoridade central do Estado‑Membro da residência habitual da criança imediatamente antes da sua retenção ou deslocação ilícitas, tal como previsto no direito interno. O tribunal deve receber todos os documentos referidos no prazo de um mês a contar da data da decisão de retenção.
7. Excepto se uma das partes já tiver instaurado um processo nos tribunais do Estado‑Membro da residência habitual da criança imediatamente antes da retenção ou deslocação ilícitas, o tribunal ou a autoridade central que receba a informação referida no n.° 6 deve notificá‑la às partes e convidá‑las a apresentar as suas observações ao tribunal, nos termos do direito interno, no prazo de três meses a contar da data da notificação, para que o tribunal possa analisar a questão da guarda da criança.
Sem prejuízo das regras de competência previstas no presente regulamento, o tribunal arquivará o processo se não tiver recebido observações dentro do prazo previsto.
8. Não obstante uma decisão de retenção, proferida ao abrigo do artigo 13.° da Convenção da Haia de 1980, uma decisão posterior que exija o regresso da criança, proferida por um tribunal competente ao abrigo do presente regulamento, tem força executória nos termos da secção 4 do capítulo III, a fim de garantir o regresso da criança.»
35. O artigo 42.° do Regulamento n.° 2201/2003, que faz parte desta Secção 4 do Capítulo III, dispõe:
«1. O regresso da criança referido na alínea b) do n.° 1 do artigo 40.°, resultante de uma decisão executória proferida num Estado‑Membro é reconhecido e goza de força executória noutro Estado‑Membro sem necessidade de qualquer declaração que lhe reconheça essa força e sem que seja possível contestar o seu reconhecimento, se essa decisão tiver sido homologada no Estado‑Membro de origem, nos termos do n.° 2.
Mesmo se a legislação nacional não previr a força executória de pleno direito de uma decisão que exija o regresso da criança previsto no n.° 8 do artigo 11.°, o tribunal pode declarar a decisão executória, não obstante qualquer recurso.
2. O juiz de origem que pronunciou a decisão referida na alínea b) do n.° 1 do artigo 40.° só emite a certidão referida no n.° 1, se:
a) A criança tiver tido oportunidade de ser ouvida, excepto se for considerada inadequada uma audição, tendo em conta a sua idade ou grau de maturidade;
b) As partes tiverem tido a oportunidade de ser ouvidas; e
c) O tribunal, ao pronunciar‑se, tiver tido em conta a justificação e as provas em que assentava a decisão pronunciada ao abrigo do artigo 13.° da Convenção de Haia de 1980.
Se o tribunal ou qualquer outra autoridade tomarem medidas para garantir a protecção da criança após o seu regresso ao Estado‑Membro onde reside habitualmente, essas medidas deverão ser especificadas na certidão.
O juiz de origem emite a referida certidão, por sua própria iniciativa, utilizando o formulário constante do anexo IV (certidão relativa ao regresso da criança).
A certidão é redigida na língua da decisão.»
36. Nos termos do artigo 47.°, n.° 2, do Regulamento n.° 2201/2003, «[q]ualquer decisão proferida pelo tribunal de outro Estado‑Membro, e declarada executória […] ou homologada nos termos […] do n.° 1 do artigo 42.°, é executada no Estado‑Membro de execução como se nele tivesse sido emitida».
C – A Carta dos Direitos Fundamentais
37. A Carta dos Direitos Fundamentais, que, por força do artigo 6.° TUE, tem o mesmo valor jurídico que os Tratados, enuncia, no seu artigo 24.°, os direitos das crianças nos seguintes termos:
«1. As crianças têm direito à protecção e aos cuidados necessários ao seu bem‑estar. Podem exprimir livremente a sua opinião, que será tomada em consideração nos assuntos que lhes digam respeito, em função da sua idade e maturidade.
2. Todos os actos relativos às crianças, quer praticados por entidades públicas, quer por instituições privadas, terão primacialmente em conta o interesse superior da criança.
3. Todas as crianças têm o direito de manter regularmente relações pessoais e contactos directos com ambos os progenitores, excepto se isso for contrário aos seus interesses.»
II – Litígio no processo principal e questões prejudiciais
38. Os factos na origem do litígio no processo principal, tal como apresentados pelo tribunal de reenvio, podem ser resumidos do seguinte modo.
39. Joseba Andoni Aguirre Zarraga e Simone Pelz casaram em 25 de Setembro de 1998 em Erandio (Espanha). Desse casamento nasceu a filha do casal, Andrea, em 31 de Janeiro de 2000. A casa de morada da família dos progenitores situava‑se em Sondika (Espanha).
40. Os pais separaram‑se no final de 2007. Cada um apresentou um pedido de divórcio, no qual pedia que lhe fosse concedido o direito de guarda exclusivo da Andrea.
41. Por decisão de 12 de Maio de 2008, o Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.° 5 de Bilbao (Espanha) confiou provisoriamente o direito de guarda ao pai, cujo domicílio a Andrea integrou. No mês de Junho de 2008, a mãe da Andrea mudou‑se para a Alemanha. No final das férias de Verão de 2008, durante as quais a Andrea visitou a mãe, esta última manteve a sua filha junto de si. Desde 15 de Agosto de 2008, a Andrea reside portanto no domicílio da mãe na Alemanha. No mesmo dia, o Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.° 5 de Bilbao proferiu uma decisão na qual proibia a Andrea de abandonar o território espanhol.
42. O pai da Andrea requereu então o regresso da filha a Espanha, com fundamento na Convenção de Haia de 1980. O seu pedido foi indeferido por decisão de 1 de Julho de 2009, tomada com base no artigo 13.°, segundo parágrafo, desta convenção. A audição da Andrea, efectuada nessa época, demonstrou que a criança se opunha de maneira persistente e categórica ao seu regresso a Espanha. O perito nomeado pelo tribunal na sequência dessa audição concluiu que a opinião da Andrea devia ser tomada em conta quer atendendo à sua idade quer ao seu grau de maturidade.
43. O ministério da Justiça alemão transmitiu esta decisão à autoridade central espanhola por carta de 8 de Julho de 2009.
44. No mesmo mês, o processo relativo à atribuição do direito de guarda prosseguiu no Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.° 5 de Bilbao. Esse tribunal considerou que se impunham a realização de um novo exame pericial bem como a audição pessoal da Andrea e marcou datas de comparência tanto para uma como para a outra em Bilbau. Nem a Andrea nem a mãe compareceram às diligências para as quais foram convocadas. O tribunal espanhol não deu seguimento ao pedido, apresentado anteriormente pela mãe, destinado a obter a autorização, para ela própria e para a filha, de poder abandonar livremente o território espanhol após o exame pericial e a audição da Andrea. O tribunal espanhol também não deu satisfação ao pedido expresso da mãe requerendo que a audição da Andrea fosse efectuada por videoconferência.
45. Por sentença de 16 de Dezembro de 2009, o Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.° 5 de Bilbao atribuiu ao pai da criança o direito de guarda exclusivo.
46. A mãe recorreu desta sentença, invocando designadamente a necessidade de uma audição da Andrea. Por acórdão de 21 de Abril de 2010, a Audiencia Provincial da Biscaia (Espanha) indeferiu este pedido de organização de uma audição da criança.
47. Em 5 de Fevereiro de 2010, o Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.° 5 de Bilbao emitiu uma certidão relativa à sentença de 16 de Dezembro de 2009, em aplicação do artigo 42.° do Regulamento n.° 2201/2003.
48. A mãe requereu, por seu lado, que não fosse ordenada a execução coerciva e que esta sentença não fosse reconhecida.
49. Por decisão de 28 de Abril de 2010, o Amtsgericht – Familiengericht – Celle (tribunal do cantão de Celle, secção de família, Alemanha) deferiu este pedido com o fundamento de que o Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.° 5 de Bilbao não tinha ouvido a Andrea antes de proferir a sua decisão.
50. Em 18 de Junho de 2010, o pai da criança recorreu desta decisão.
51. O Oberlandesgericht Celle (Alemanha), chamado a conhecer deste recurso, está confrontado com as seguintes interrogações.
52. Embora a sentença de 16 de Dezembro de 2009 seja uma decisão que ordena o regresso da criança posteriormente a uma decisão de retenção, relativamente à qual o tribunal do Estado‑Membro de execução não tem, em princípio, competência de fiscalização, como resulta dos citados acórdãos Rinau e Povse, considera que, em caso de violação particularmente grave de direitos fundamentais, deveria dispor de um poder de fiscalização próprio para poder opor‑se à execução de tal decisão.
53. O Oberlandesgericht Celle considera, com efeito, que, no litígio no processo principal, a falta de audição da Andrea pelo tribunal do Estado‑Membro de origem constitui uma violação do artigo 24.°, n.° 1, da Carta dos Direitos Fundamentais. Trata‑se, em sua opinião, de uma violação que reveste uma importância tal que justificaria o reconhecimento de uma competência de fiscalização do tribunal do Estado‑Membro de execução com fundamento numa interpretação do artigo 42.°, n.° 1, do Regulamento n.° 2201/2003 conforme à Carta dos Direitos Fundamentais.
54. Além disso, o Oberlandesgericht Celle interroga‑se sobre a questão de saber se, no caso de, apesar desta violação dos direitos fundamentais, o tribunal do Estado‑Membro de execução não dispor de nenhum poder de fiscalização, pode considerar‑se vinculado por uma certidão, emitida ao abrigo do artigo 42.° do Regulamento n.° 2201/2003, cujo conteúdo é manifestamente falso. É o que acontece, na opinião deste tribunal, no presente processo, no qual a certidão comporta uma declaração manifestamente inexacta, ou seja, de que a criança foi ouvida pelo Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.° 5 de Bilbao.
55. O Oberlandesgericht Celle decidiu portanto suspender a instância e submeter ao Tribunal de Justiça as questões prejudiciais seguintes:
«1) No quadro de uma interpretação do artigo 42.° do Regulamento [n.° 2201/2003] conforme com a Carta dos Direitos Fundamentais, o tribunal do Estado‑Membro de execução dispõe excepcionalmente de uma competência de controlo própria quando a decisão do Estado‑Membro de origem que deve ser executada implica uma violação grave dos direitos fundamentais?
2) O tribunal do Estado‑Membro de execução está obrigado a executar essa decisão mesmo quando o tribunal do Estado‑Membro de origem emitiu, nos termos do artigo 42.° do Regulamento [n.° 2201/2003], uma certidão que, como resulta dos autos, é manifestamente inexacta?»
III – A nossa análise
56. Através das suas questões, o tribunal de reenvio pretende saber, em primeiro lugar, se o Regulamento n.° 2201/2003 deve ser interpretado no sentido de que o juiz do Estado‑Membro requerido pode opor‑se à execução de uma decisão que ordena o regresso de uma criança tomada com fundamento no artigo 11.°, n.° 8, deste regulamento, quando se afigure que a criança em causa não foi ouvida, em violação das disposições do artigo 42.° do referido regulamento, interpretadas em conformidade com o direito fundamental enunciado no artigo 24.° da Carta dos Direitos Fundamentais. Pergunta, em seguida, se, em caso de resposta negativa à primeira questão, este juiz é obrigado a proceder a tal execução quando a certidão que acompanha a decisão em causa está manifestamente errada, na medida em que indica incorrectamente que a criança foi ouvida.
57. Estas duas questões assentam assim na premissa segundo a qual, no processo principal, a criança não teve a oportunidade de ser ouvida, em violação do artigo 42.° do Regulamento n.° 2201/2003, lido à luz do artigo 24.° da Carta dos Direitos Fundamentais.
58. Resulta porém das indicações fornecidas pelo tribunal de reenvio e dos elementos dos autos que uma audição da criança foi efectuada pelo Amtsgericht – Familiengericht – Celle por ocasião da audiência de 20 de Março de 2009, no quadro do processo em que foi proferida a decisão de retenção proferida por este tribunal em 1 de Julho de 2009.
59. Resulta igualmente do exame da sentença proferida pelo Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.° 5 de Bilbao em 16 de Dezembro de 2009, que ordenou o regresso da criança posteriormente a esta decisão de retenção, que este juiz tomou em consideração esta audição e expôs os motivos pelos quais, apesar da recusa da criança em regressar a Espanha para aí viver, considerava que o regresso desta constituía a solução mais conforme aos interesses da criança.
60. Segundo o tribunal de reenvio, a referida audição e a referência a esta na sentença de 16 de Dezembro de 2009 não permitem considerar que o direito fundamental da criança, consagrado no artigo 42.°, n.° 2, alínea a), do Regulamento n.° 2201/2003, tenha sido respeitado. Esta disposição prevê, recorde‑se, que o juiz do Estado‑Membro de origem que decide ordenar o regresso da criança apesar de uma decisão de retenção só pode emitir a certidão destinada a acompanhar a sua decisão, conferindo‑lhe assim um carácter executório reforçado, se a criança tiver tido a oportunidade de ser ouvida, a menos que uma audição tenha sido julgada inadequada tendo em conta a sua idade ou o seu grau de maturidade.
61. A premissa do tribunal de reenvio assenta portanto numa interpretação do artigo 42.° do Regulamento n.° 2201/2003 segundo a qual o juiz do Estado‑Membro de origem não pode limitar‑se a fazer referência a uma audição da criança efectuada pelas autoridades judiciais do Estado requerido, no quadro do processo em que foi proferida a decisão de retenção, mas deve ele próprio proceder a uma nova audição da criança, sob pena de violar de forma grave o direito fundamental desta, enunciado no artigo 24.° da Carta dos Direitos Fundamentais.
62. É essencial, em nossa opinião, que o Tribunal de Justiça, antes de examinar as questões submetidas pelo tribunal de reenvio, se pronuncie sobre a validade de tal premissa, uma vez que, por um lado, a mesma condiciona a pertinência dessas questões e, por outro, está em causa um ponto importante do sistema e das garantias previstas pelo Regulamento n.° 2201/2003.
A – Procedência da premissa subjacente às questões prejudiciais
63. Propomos ao Tribunal que se pronuncie, a título liminar, sobre a seguinte questão:
«A audição da criança efectuada pelas autoridades judiciais do Estado‑Membro de execução no quadro do processo em que foi proferida uma decisão de retenção e que o juiz do Estado‑Membro de origem teve em conta na sua decisão que ordena o regresso, tomada ao abrigo do artigo 11.°, n.° 8, do Regulamento n.° 2201/2003, permite considerar que o requisito enunciado no artigo 42.°, n.° 2, alínea a), deste regulamento, segundo o qual a criança deve ter tido a oportunidade de ser ouvida, foi satisfeito?»
64. A fim de respeitar o princípio do contraditório, as partes no litígio no processo principal bem como as outras partes autorizadas a apresentar observações no Tribunal de Justiça, por escrito ou na fase oral, foram convidadas a pronunciar‑se sobre esta questão.
65. O Governo alemão bem como a Comissão Europeia sustentam que há que responder à referida questão negativamente. Baseiam a sua posição em vários argumentos que podem ser resumidos do seguinte modo:
– A audição perante o tribunal do Estado‑Membro de execução e a referida no artigo 42.°, n.° 2, alínea a), do Regulamento n.° 2201/2003 têm objectos diferentes, uma vez que a primeira refere‑se ao regresso da criança ao passo que a segunda tem por objecto permitir decidir a questão do direito de guarda definitivo da criança e tem portanto um alcance mais amplo.
– Admitir que o requisito do artigo 42.°, n.° 2, alínea a), do Regulamento n.° 2201/2003 é satisfeito quando a criança tiver sido ouvida pelo juiz do Estado‑Membro de execução teria por consequência dispensar sistematicamente o juiz do Estado‑Membro de origem da obrigação de ouvir a criança e permitiria portanto contornar esta disposição. Seria igualmente contrário à economia da referida disposição, que estabelece, na sua alínea a), a obrigação de ouvir a criança, e não apenas, na sua alínea c), o dever de tomar em conta os elementos em que decisão de retenção se fundou.
– Segundo a Comissão, no presente processo, o tempo que decorreu entre a audição da criança pelo juiz do Estado‑Membro requerido e a adopção da decisão que ordenou o seu regresso, ou seja, perto de nove meses, não permitia considerar que o requisito referido no artigo 42.°, n.° 2, alínea a), do Regulamento n.° 2201/2003 tivesse sido preenchido.
66. Na audiência de 6 de Dezembro de 2010, S. Pelz e os Governos helénico, francês e letão defenderam igualmente esta posição.
67. Contrariamente a estes intervenientes e ao tribunal de reenvio, somos de opinião, tal como J. A. Aguirre Zarraga e o Governo espanhol, que há que responder afirmativamente à questão examinada. Baseamos a nossa posição, por um lado, no conteúdo do direito fundamental da criança em ser ouvida, consagrado no artigo 42.°, n.° 2, alínea a), do Regulamento n.° 2201/2003 e, por outro, no sistema de cooperação entre os tribunais de Estados‑Membros diferentes previsto por este regulamento.
1. Conteúdo do direito fundamental da criança em ser ouvida
68. Defenderemos, no que respeita ao direito fundamental da criança em ser ouvida, conforme consagrado no artigo 42.°, n.° 2, alínea a), do Regulamento n.° 2201/2003, em primeiro lugar, que tal direito deve ser objecto de uma interpretação autónoma, em segundo lugar, que tem com finalidade que a criança que tenha uma capacidade de discernimento suficiente tenha tido a oportunidade de dar a sua opinião sobre o seu regresso e, em terceiro lugar, que essa opinião não vincula o juiz, mas constitui um elemento que lhe permite apreciar se o interesse superior da criança se opõe a esse regresso.
a) Uma interpretação autónoma
69. É ponto assente que ao Regulamento n.° 2201/2003, como a qualquer acto de direito da União, deve ser dada execução em conformidade com os direitos fundamentais. Como referido no seu trigésimo terceiro considerando, este regulamento reconhece os princípios consagrados na Carta dos Direitos Fundamentais e pretende, designadamente, garantir o pleno respeito dos direitos fundamentais da criança enunciados no artigo 24.° desta. Além disso, como indica o décimo nono considerando do referido regulamento, a audição da criança desempenha um papel importante na sua aplicação.
70. O Regulamento n.° 2201/2003 contém assim quatro disposições que prevêem que a criança deve ter tido a oportunidade de ser ouvida, ou seja, os artigos 11.°, n.° 2, e 42.°, n.° 2, alínea a), que respeitam ao regresso da criança deslocada ou retida de maneira ilícita, o artigo 23.°, alínea b), relativo aos fundamentos de não reconhecimento de decisões em matéria de responsabilidade parental, e o artigo 41.°, n.° 2, alínea c), que respeita ao reconhecimento de uma decisão sobre o direito de visita.
71. É certo que estas disposições não prevêem as modalidades processuais de tal audição. Essas modalidades, como é indicado no décimo nono considerando do Regulamento n.° 2201/2003, são determinadas por cada Estado‑Membro, em conformidade com o princípio da autonomia processual. Isso não significa porém, em nossa opinião, que a questão de saber se, ao ser dada aplicação ao requisito do artigo 42.°, n.° 2, alínea a), deste regulamento, foram respeitados os direitos fundamentais da criança, deva ser apreciada tendo em conta a ordem pública de cada Estado‑Membro.
72. Na verdade, quando examinamos os diferentes artigos do Regulamento n.° 2201/2003 que prevêem esta audição, verificamos que só o artigo 23.° se refere expressamente à ordem pública do Estado‑Membro de execução. Este artigo dispõe, com efeito, que uma decisão proferida em matéria de responsabilidade parental não é reconhecida se, excepto em caso de urgência, tiver sido proferida sem que a criança tenha tido a oportunidade de ser ouvida, «em violação de normas processuais fundamentais do Estado‑Membro requerido».
73. Tal referência, em contrapartida, não existe no artigo 42.°, n.° 2, alínea a), do Regulamento n.° 2201/2003, nem, de resto, nos dois outros artigos acima mencionados. Esta diferença de redacção demonstra, em nossa opinião, que o respeito do requisito referido nesta disposição, segundo o qual a criança deve ter tido a oportunidade de ser ouvida, não depende do respeito dos direitos fundamentais da criança tal como previstos na ordem jurídica do Estado‑Membro de execução. Não está subordinado ao requisito de que a criança tenha tido a oportunidade de ser ouvida em conformidade com a lei fundamental do Estado‑Membro para o qual tenha sido deslocada ou no qual esteja ilicitamente retida.
74. Na verdade, uma disposição de um diploma comunitário que, para determinar o seu sentido e o seu alcance, não comporta nenhum reenvio para a ordem jurídica dos Estados‑Membros deve, segundo jurisprudência constante, ser objecto de uma interpretação autónoma (8). O Tribunal de Justiça já aplicou esta jurisprudência no quadro do Regulamento n.° 2201/2003 no que respeita aos conceitos de «matérias civis», referido no artigo 1.°, n.° 1, deste (9), e de «residência habitual», referido no artigo 8.°, n.° 1, do referido regulamento (10).
75. Além disso, o carácter autónomo do conteúdo do requisito enunciado no artigo 42.°, n.° 2, alínea a), do Regulamento n.° 2201/2003 é igualmente confirmado, em nossa opinião, pela autonomia processual da força executória de uma decisão que ordena o regresso de uma criança subsequente a uma decisão de retenção (11). Com efeito, a fim de assegurar o regresso efectivo e sem demora da criança, tal decisão, por força do artigo 11.°, n.° 8, deste regulamento, é executória em conformidade com o Capítulo III, Secção 4, do referido regulamento, ou seja, é reconhecida e tem força executória no Estado‑Membro para o qual a criança tenha sido deslocada ou no qual esteja ilicitamente retida, não sendo necessária uma declaração que lhe confira força executória e sem que ninguém possa opor‑se ao seu reconhecimento (12).
76. O Regulamento n.° 2201/2003 diferencia‑se assim da Convenção de Haia de 1980, que prevê, no seu artigo 20.°, que o regresso da criança pode ser recusado quando não for consentâneo com os princípios fundamentais do Estado requerido. A «mais‑valia» do Regulamento n.° 2201/2003 em relação a esta convenção é portanto permitir ultrapassar situações de bloqueio que podem ser ocasionadas pelas divergências de apreciação do interesse superior da criança quando esta apreciação é efectuada pelo juiz de origem e pelo juiz requerido tendo em conta os respectivos direitos fundamentais.
77. O efeito útil deste regulamento ficaria portanto comprometido se o juiz do Estado‑Membro de origem verificasse o respeito dos requisitos de emissão da certidão que confere tal força executória específica à sua decisão tendo em conta os direitos fundamentais do Estado‑Membro para o qual a criança foi deslocada ou no qual está ilicitamente retida.
78. Daqui resulta, em nossa opinião, que o direito fundamental da criança de ser ouvido, conforme consagrado no artigo 42.° do Regulamento n.° 2201/2003, deve ter um conteúdo autónomo. Isso implica, no presente processo, que a questão de saber se o artigo 42.°, n.° 2, alínea a), deste regulamento foi respeitado deve ser apreciada não à luz das exigências da lei fundamental alemã, mas do conteúdo deste requisito, tal como deve ser entendido de maneira uniforme em todos os Estados‑Membros, segundo a interpretação feita pelo Tribunal de Justiça. Saliente‑se, a este respeito, que o Governo alemão partilha desta análise.
b) O conteúdo do direito de ser ouvido
79. O artigo 42.°, n.° 2, alínea a), do Regulamento n.° 2201/2003 prevê que o juiz do Estado‑Membro de origem só emite a certidão destinada a acompanhar a sua decisão que ordena o regresso da criança posteriormente a uma decisão de retenção se «[a] criança tiver tido oportunidade de ser ouvida, excepto se for considerada inadequada uma audição, tendo em conta a sua idade ou grau de maturidade».
80. Resulta do teor desta disposição, lida à luz do artigo 24.°, n.° 1, da Carta dos Direitos Fundamentais, que a criança objecto de uma decisão de regresso proferida com fundamento no artigo 11.°, n.° 8, do Regulamento n.° 2201/2003 deve ter tido a oportunidade de exprimir livremente a sua opinião sobre tal regresso. Este artigo traduz, no domínio dos raptos de crianças, a evolução contemporânea dos direitos internacional e europeu, nos termos da qual a opinião de uma criança dotada de discernimento deve ser tomada em consideração nas decisões que lhe dizem respeito (13).
81. Vários ensinamentos um pouco mais precisos podem ser tirados da formulação deste direito fundamental, como consagrado no artigo 42.°, n.° 2, alínea a), do Regulamento n.° 2201/2003. O referido direito fundamental, sublinhe‑se desde já, deve contribuir para proteger o interesse superior da criança.
82. No quadro das disposições do Regulamento n.° 2201/2003 aplicáveis em caso de deslocação ou de detenção ilícitas de uma criança, o interesse superior desta é, em princípio, um regresso sem demora ao lugar da sua residência inicial, porque a solução forçada de que é vítima viola o seu direito fundamental de manter relações directas e pessoais com cada um dos seus dois progenitores (14). Consequentemente, este regresso só pode não ocorrer se se verificar que é ele próprio contrário ao interesse da criança.
83. O direito conferido à criança pelo artigo 42.°, n.° 2, alínea a), do Regulamento n.° 2201/2003 tem assim por objecto permitir‑lhe participar no processo decisório conducente à decisão final relativa ao seu regresso, mas esta participação também não deve ser contrária ao seu próprio interesse. A tensão entre estes direitos e estes interesses permite, em nossa opinião, extrair os seguintes ensinamentos.
84. Em primeiro lugar, o artigo 42.°, n.° 2, alínea a), do Regulamento n.° 2201/2003 consagra um direito que apenas pode ser derrogado pelo motivo enunciado nesta disposição, isto é, quando a audição se afigurar «inadequada» tendo em conta a idade ou o grau de maturidade da criança. É interessante notar que o texto utiliza a palavra «inadequada» e não visa um estado de incapacidade física objectivo constatado do ponto de vista médico. Este carácter inadequado remete portanto para uma apreciação por parte do juiz no que respeita à aptidão da criança em emitir uma opinião pessoal. O princípio que deve orientar essa apreciação é que qualquer criança com capacidade de discernimento deve ter tido a oportunidade de expressar a sua opinião. Ora, é razoável supor que, antes de atingir uma certa idade, uma criança não seja capaz de emitir uma opinião pessoal susceptível de ser tomada em consideração (15).
85. No presente processo, não existe uma divergência de apreciação entre o juiz do Estado‑Membro de execução e o do Estado‑Membro de origem quanto à aptidão da Andrea em ser ouvida, uma vez que este último juiz a convocou para uma audição.
86. Em seguida, o artigo 42.°, n.° 2, alínea a), do Regulamento n.° 2201/2003 consagra o direito que assiste à criança de ter a oportunidade de ser ouvida. Não prevê que essa criança deve ter sido ouvida. Esta formulação comporta, em nossa opinião, duas consequências. Em primeiro lugar, a criança com uma capacidade de discernimento suficiente deve ter sido informada de que tem o direito de dar a sua opinião livremente. Na medida em que, materialmente, a audição de uma criança, em particular de uma criança de tenra idade, depende da contribuição do progenitor que o tenha deslocado ou que o retém de maneira ilícita, os Estados‑Membros devem dar ao juiz os meios de ultrapassar, se necessário, os obstáculos à audição dessa criança que podem ser levantados por tal progenitor.
87. Em segundo lugar, a referida formulação implica que a criança tem igualmente o direito de não se pronunciar. A criança não deve ser obrigada a escolher entre o progenitor que a deslocou ou que a retém de maneira ilícita e o seu outro progenitor. Também não deve ser colocada numa situação na qual poderia ter a impressão de que é a única responsável da decisão sobre o seu regresso e, portanto, do sofrimento que essa decisão poderá eventualmente causar a um dos seus progenitores. As condições em que a palavra da criança é recolhida devem ser adaptadas às circunstâncias bem como à sua idade e à sua maturidade, a fim de não constituir para ela uma experiência traumatizante (16). Um juiz nacional, em nossa opinião, deveria assim poder determinar que a criança fosse ouvida por uma pessoa competente num quadro apropriado, quando considerasse inoportuno proceder ele próprio a tal audição. Do mesmo modo, o Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.° 5 de Bilbao tinha igualmente o direito de considerar, em nossa opinião, que, no contexto do presente processo, a audição por videoconferência de uma criança de tenra idade como a Andrea era inadequada.
88. É atendendo a estas condições que incumbe ao juiz do Estado‑Membro de origem, antes de emitir a certidão relativa à sua decisão em aplicação do artigo 42.° do Regulamento n.° 2201/2003, verificar que a criança teve a oportunidade de ser ouvida na acepção do n.° 2, alínea a), deste artigo.
c) A opinião da criança não vincula o juiz do Estado‑Membro de origem
89. Finalmente, a opinião expressa pela criança na sua audição não vincula o juiz do Estado‑Membro de origem, competente para tomar uma decisão com fundamento no artigo 11.°, n.° 8, do Regulamento n.° 2201/2003. Na Convenção de Haia de 1980, a oposição da criança ao seu regresso é citada expressamente, no artigo 13.° desta, como um dos motivos que podem justificar uma decisão de retenção (17), sem com isso vincular o juiz do Estado‑Membro de execução. O Regulamento n.° 2201/2003 não retoma esta disposição entre os textos que conferem ao juiz do Estado‑Membro de origem o poder de se pronunciar na sequência de tal decisão.
90. O artigo 42.°, n.° 2, alínea c), do Regulamento n.° 2201/2003 prevê simplesmente que o juiz do Estado‑Membro de origem que ordena o regresso da criança em tal situação deve comprovar que tomou a sua decisão tendo em conta os motivos e os elementos de prova com base nos quais o juiz do Estado‑Membro de execução tomou uma decisão de retenção.
91. O teor do Regulamento n.° 2201/2003, mais ainda do que o da Convenção de Haia de 1980, demonstra assim que a opinião da criança constitui um elemento de apreciação que o juiz deve ter em conta, mas que não o vincula.
92. Quando, como no presente processo, a criança tiver declarado que se opõe ao seu regresso na audição pelo juiz do Estado‑Membro de execução e este, no quadro do seu poder soberano de apreciação, tiver considerado que deve tomar uma decisão de retenção, é certo que esta opinião deve ser tomada em consideração pelo juiz do Estado‑Membro de origem na sua decisão final, mas tal opinião não o vincula.
93. Tão‑pouco o obriga a proceder ele próprio a uma nova audição da criança antes de tomar essa decisão final, como exporemos seguidamente na segunda parte da nossa análise, em que abordaremos o sistema do Regulamento n.° 2201/2003.
2. Sistema do Regulamento n.° 2201/2003
94. A título liminar, importa sublinhar que o artigo 42, n.° 2, alínea a), do Regulamento n.° 2201/2003 não prevê que o próprio juiz do Estado‑Membro de origem deva proceder à audição da criança. Exige simplesmente que a criança tenha tido a oportunidade de ser ouvida. Este requisito pode portanto ser satisfeito quando a criança tenha sido ouvida pelas autoridades judiciais de outro Estado‑Membro, como é confirmado pelo vigésimo considerando deste regulamento, nos termos do qual a audição de uma criança num outro Estado‑Membro pode ser efectuada segundo as regras previstas no Regulamento (CE) n.° 1206/2001 do Conselho, de 28 de Maio de 2001, relativo à cooperação entre os tribunais dos Estados‑Membros no domínio da obtenção de provas em matéria civil ou comercial.
95. Quando a criança em causa tenha sido ouvida pelos serviços judiciais do Estado‑Membro de execução não a pedido do juiz do Estado‑Membro de origem, ao abrigo do Regulamento n.° 1206/2001, mas no quadro do processo em que foi proferida uma decisão de retenção, não pensamos, tendo em conta o sistema previsto pelo Regulamento n.° 2201/2003, que o juiz do Estado‑Membro de origem seja obrigado, por força do artigo 42, n.° 2, alínea a), deste regulamento, a proceder obrigatoriamente a uma nova audição.
96. A principal característica do sistema previsto pelo referido regulamento em caso de rapto de uma criança consiste no facto de o processo perante o juiz do Estado‑Membro de execução em que foi proferida uma decisão de retenção e o processo perante o juiz do Estado‑Membro de origem chamado a tomar a decisão final sobre esse regresso não constituírem processos estanques e concorrentes. São componentes complementares de um único e mesmo processo, que respeita à situação de uma criança cuja guarda é disputada pelos pais, e no qual os dois juízes de Estados‑Membros diferentes têm, por força do Regulamento n.° 2201/2003, o dever imperioso de trabalhar em conjunto a fim de alcançar a melhor solução para preservar o interesse desta criança.
97. Por força deste sistema, quando o progenitor de uma criança deslocada ou retida de maneira ilícita noutro Estado‑Membro tenha pedido o regresso desta, o juiz do Estado‑Membro de execução e o juiz do Estado‑Membro de origem devem conhecer sucessivamente da mesma questão. Trata‑se de saber se existe um motivo legítimo e imperioso que se oponha ao regresso desta criança. Como o Tribunal de Justiça indicou no acórdão Povse, já referido, este sistema comporta um duplo exame da questão do regresso da criança, garantindo assim uma melhor fundamentação da decisão e uma protecção acrescida dos interesses dessa criança (18).
98. A confiança e o reconhecimento mútuos que presidem ao Regulamento n.° 2201/2003 visam assim criar, no espaço judiciário europeu, um sistema que se aproxime tanto quanto possível da situação existente num único Estado‑Membro quando um progenitor recusa submeter‑se a medidas provisórias relativas à guarda de um filho comum. Num quadro puramente interno, o tratamento judicial de tal recusa assume a forma de um incidente que se enxerta no processo principal de divórcio.
99. É por esta razão que, em nossa opinião, ao prever simultaneamente no artigo 11.°, n.° 2, do Regulamento n.° 2201/2003 e no artigo 42.°, n.° 2, alínea a), deste mesmo regulamento que a criança deve ter tido a oportunidade de ser ouvida, o legislador comunitário não pretendeu fazer da audição da criança uma exigência formal susceptível de se impor obrigatoriamente em cada fase do processo relativo ao seu regresso. Pretendeu que a criança objecto de tal processo tenha efectivamente tido a oportunidade de se exprimir no quadro global do processo, desde a fase iniciada no Estado‑Membro requerido. Não impôs que essa criança fosse sistematicamente ouvida de novo pelo juiz do Estado‑Membro de origem chamado a tomar uma decisão com fundamento no artigo 11.°, n.° 8, do Regulamento n.° 2201/2003.
100. Este juiz deve poder basear‑se na audição efectuada pelo juiz do Estado‑Membro de execução desde que nela encontre os elementos necessários à sua própria decisão.
101. Baseamos a nossa análise, por um lado, no artigo 11.°, n.° 6, do Regulamento n.° 2201/2003, por força do qual todos os elementos recolhidos pelo juiz do Estado‑Membro de execução com base nos quais este juiz decidiu tomar uma decisão de retenção, em especial as actas das audiências, devem ser comunicadas ao juiz do Estado‑Membro de origem, competente para tomar a decisão definitiva sobre esse regresso (19).
102. A nossa análise assenta, por outro lado, no facto de, por força do artigo 42.°, n.° 2, alínea c), do Regulamento n.° 2201/2003, o juiz do Estado‑Membro de origem ser obrigado a tomar em conta a justificação e as provas com base nas quais o juiz do Estado‑Membro requerido proferiu a sua decisão de retenção.
103. A acta da audição da criança, à qual o juiz do Estado‑Membro de execução era obrigado a proceder no quadro do processo em que foi tomada a decisão de retenção, faz assim parte integrante dos elementos que devem ser comunicados ao juiz do Estado‑Membro de origem territorialmente competente e que este tem a obrigação de tomar em conta.
104. Finalmente, a nossa análise parece‑nos ser confirmada pelo imperativo de celeridade que preside a este processo. O regresso de uma criança deslocada ou retida de maneira ilícita implica, geralmente, que esta criança ainda não teve tempo de se integrar completamente no seu novo ambiente. É por esta razão que o Regulamento n.° 2201/2003 impõe aos tribunais aos quais seja apresentado um pedido de regresso que se pronunciem rapidamente, utilizando os procedimentos mais céleres previstos pelo direito nacional e o mais tardar seis semanas após lhes ter sido apresentado o pedido (20). Este imperativo de celeridade impõe‑se também logicamente ao juiz do Estado‑Membro de origem chamado a tomar a decisão final sobre tal regresso.
105. É certo que este juiz pode considerar útil ou oportuno ouvir de novo a criança antes de tomar a sua decisão final. Assinale‑se que, no presente processo, o Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.° 5 de Bilbao, posteriormente à decisão de retenção tomada pelo Amtsgericht – Familiengericht – Celle, convocou a criança e a sua mãe para as ouvir em Espanha.
106. Todavia, o facto de, na sequência da não comparência da Andrea e da mãe, aquele juiz ter proferido a sua decisão final que prevê o regresso da criança sem ter procedido à audição desta última por videoconferência nem ter tentado organizar uma audição na Alemanha deslocando‑se ele próprio ou mandatando para esse efeito os serviços judiciais alemães enquadra‑se no seu poder soberano de apreciação e não pode ser analisado como uma violação do direito fundamental da criança em ter tido a oportunidade de ser ouvida.
107. Também não pensamos que o facto de, na sua sentença de 16 de Dezembro de 2009, o Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.° 5 de Bilbao não ter simplesmente ordenado o regresso da Andrea, mas de se ter pronunciado sobre a sua guarda e de ter atribuído esta ao pai, justifique que se chegue a outra conclusão.
108. Como o Tribunal declarou no acórdão Povse, já referido, o Regulamento n.° 2201/2003 permite ao juiz do Estado‑Membro de origem ordenar o regresso da criança posteriormente a uma decisão de retenção sem ter de se pronunciar previamente sobre a guarda definitiva desta (21). No entanto, permite‑lhe igualmente ligar ambas as coisas pronunciando‑se sobre a guarda definitiva da criança, como resulta claramente do seu artigo 11.°, n.° 7, de modo que a decisão sobre o regresso da criança é a consequências necessária dessa atribuição.
109. Esta maneira de proceder apresenta a vantagem de evitar um vai e vem da criança entre os Estados envolvidos no caso de o juiz do Estado‑Membro de origem considerar que a guarda deve no fim de contas ser atribuída ao progenitor que a deslocou ou que a retém de maneira ilícita. Supõe, no entanto, que este juiz disponha dos elementos suficientes para se pronunciar sobre esta atribuição, incluindo a audição da criança quando esta disponha de uma capacidade de discernimento suficiente.
110. Contrariamente ao Governo alemão e à Comissão, não pensamos que, nesse caso, a audição da criança efectuada pelo juiz do Estado‑Membro de execução no quadro do processo em que foi proferida uma decisão de retenção seja necessariamente insuficiente para permitir considerar que o direito da criança de ser ouvida foi respeitado pelo facto de supostamente ter um objecto muito mais restrito, limitado ao regresso.
111. As questões do regresso e da guarda definitiva não são estranhas uma em relação à outra. E são‑no tanto menos, no presente processo, quanto a Andrea declarou opor‑se ao seu regresso a Espanha, o que implica, a fortiori, a sua oposição a que a sua guarda seja atribuída ao seu pai. A possibilidade de o juiz do Estado‑Membro de origem considerar que a criança pôde ser ouvida sobre a atribuição da sua guarda depende portanto das circunstâncias e do conteúdo da audição dessa criança efectuada no Estado‑Membro de execução. Importa, em nossa opinião, deixar ao juiz nacional, nesta matéria, o poder de apreciar se encontra nessa audição os elementos suficientes para decidir sobre a guarda definitiva da criança na sua decisão tomada com fundamento no artigo 11.°, n.° 8, do Regulamento n.° 2201/2003.
112. Acrescente‑se que, como o Governo espanhol indicou na audiência, uma decisão sobre a guarda de uma criança, como a sentença do Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.° 5 de Bilbao de 16 de Dezembro de 2009, só é apelidada de «definitiva» para a distinguir das medidas provisórias decretadas no processo de divórcio e que, em princípio, tal decisão pode sempre ser revista, quer por acordo entre os pais, quer no caso de surgirem elementos novos.
113. Finalmente, a Comissão sustenta que, no presente processo, o Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.° 5 de Bilbao não podia validamente considerar que o requisito previsto no artigo 42.°, n.° 2, alínea a), do Regulamento n.° 2201/2003 estava preenchido, devido ao prazo decorrido desde a audição da criança na Alemanha, isto é, perto de nove meses.
114. É certo que tal prazo se pode afigurar longo no quadro de um processo de regresso, mas, mais uma vez, não vemos muito bem o que uma nova audição da criança poderia ter acrescentado, a partir do momento em que esta tinha declarado opor‑se ao seu regresso a Espanha.
115. Tendo em conta o conjunto destas considerações, propomos portanto ao Tribunal que declare que o artigo 42.°, n.° 2, alínea a), do Regulamento n.° 2201/2003 deve ser interpretado no sentido de que o requisito enunciado nesta disposição é satisfeito quando a criança tiver sido ouvida pelas autoridades judiciais do Estado‑Membro de execução no quadro do processo em que foi proferida uma decisão de retenção e o juiz do Estado‑Membro competente tiver tomado essa audição em consideração na sua decisão que ordena o regresso, adoptada ao abrigo do artigo 11.°, n.° 8, do mesmo regulamento.
B – Exame das questões prejudiciais
116. Tendo em conta a nossa posição no que respeita à premissa em que se baseiam as questões prejudiciais submetidas pelo Oberlandesgericht Celle, apenas examinaremos essas questões a título subsidiário.
117. Através das referidas questões, que propomos sejam examinadas em conjunto, este tribunal pergunta, em substância, se o Regulamento n.° 2201/2003 deve ser interpretado no sentido de que o juiz do Estado‑Membro requerido pode opor‑se à execução de uma decisão acompanhada da respectiva certidão, que ordena o regresso de uma criança posteriormente a uma decisão de retenção, quando se afigure que a criança em causa, contrariamente ao que é referido na certidão emitida ao abrigo do artigo 42.° do referido regulamento, não teve a oportunidade de ser ouvida, em violação das disposições deste artigo e do direito fundamental enunciado no artigo 24.°, n.° 1, da Carta dos Direitos Fundamentais.
118. Deve portanto proceder‑se à análise desta interrogação dando por adquirido que a criança objecto da decisão tomada ao abrigo do artigo 11.°, n.° 8, do Regulamento n.° 2201/2003 não teve a oportunidade de ser ouvida, contrariamente às indicações que figuram na certidão que acompanha tal decisão.
119. Somos de opinião, como a Comissão e contrariamente ao Governo alemão, que, mesmo em tal configuração, o juiz do Estado‑Membro de execução não tem o direito de se opor à execução da decisão em causa. Baseamos o nosso ponto de vista no sistema previsto pelo Regulamento n.° 2201/2003, tal como interpretado pela jurisprudência.
120. Como vimos, este regulamento, tal como a Convenção de Haia de 1980, parte do postulado segundo o qual a deslocação ou a retenção ilícitas de uma criança em violação de uma decisão judicial prejudica gravemente os interesses desta criança, de modo que o seu regresso ao seu lugar de residência inicial deve ser efectivado sem demora.
121. Verificámos igualmente que a mais‑valia do referido regulamento em relação a esta convenção foi ter instituído um sistema por força do qual, em caso de divergência de apreciação entre o juiz da residência habitual da criança e o juiz do lugar onde esta se encontra ilicitamente, o primeiro conserva a sua competência e, de uma certa forma, tem a última palavra para decidir se esta criança deve efectivamente regressar ou não ao seu lugar de residência inicial.
122. Esta competência do juiz do Estado‑Membro de origem assenta no postulado de que esse juiz é o mais bem colocado para tomar a decisão final sobre esse regresso, porque pode recolher no círculo próximo da criança e junto das pessoas com as quais essa criança esteve em contacto todos os elementos que permitem apreciar se existe um motivo legítimo que se oponha ao seu regresso.
123. A economia e a finalidade deste sistema foram explicitados muito claramente pelo Tribunal de Justiça no acórdão Povse, já referido, em resposta à questão de saber se uma decisão que concede um direito de guarda provisório, proferida posteriormente por um tribunal do Estado‑Membro de execução e considerada executória por força do direito desse Estado, obsta à execução de uma decisão anterior que ordena o regresso da criança, tomada ao abrigo do artigo 11.°, n.° 8, do Regulamento n.° 2201/2003 e à qual foi junta a certidão prevista no artigo 42.° deste mesmo regulamento.
124. O Tribunal de Justiça declarou o seguinte:
«73 Decorre [dos artigos 42.°, n.° 1, e 43.°, n.os 1 e 2, do Regulamento n.° 2201/2003], que estabelecem uma repartição clara de competências entre os tribunais do Estado‑Membro de origem e do Estado‑Membro de execução e que visam o regresso rápido da criança, que uma certidão emitida por força do artigo 42.° do regulamento, que confere à decisão assim homologada uma força executória específica, não é susceptível de recurso. O tribunal requerido não pode deixar de reconhecer a força executória dessa decisão, sendo uma acção de rectificação ou dúvidas quanto à sua autenticidade os únicos meios que podem ser invocados em relação à certidão, por força das regras de direito do Estado‑Membro de origem (v., neste sentido, acórdão Rinau, já referido, n.os 85, 88 e 89). As únicas regras de direito aplicáveis do Estado‑Membro requerido são as que regulam as questões de natureza processual
74 Em contrapartida, as questões relativas à substância da decisão enquanto tal, nomeadamente a questão de saber se estavam reunidas as condições exigíveis para permitir ao tribunal competente proferir essa decisão, incluindo a eventual contestação da competência, devem ser suscitadas nos tribunais do Estado‑Membro de origem, em conformidade com as regras da sua ordem jurídica. Do mesmo modo, um pedido de suspensão da execução de uma decisão homologada só pode ser apresentado no tribunal competente do Estado‑Membro de origem, em conformidade com as regras da sua ordem jurídica.
75 Assim, não pode ser suscitado nenhum fundamento nos tribunais do Estado‑Membro da deslocação contra a execução de tal decisão, visto que as regras jurídicas deste Estado regulam exclusivamente as questões de natureza processual, na acepção do artigo 47.°, n.° 1, do regulamento, ou seja, as regras de execução da decisão. Ora, um processo como o que é objecto da presente questão prejudicial não trata de requisitos de forma nem de questões processuais, mas regula questões de fundo.
76 Consequentemente, a existência de um conflito, na acepção do artigo 47.°, n.° 2, segundo parágrafo, do regulamento, entre uma decisão homologada e uma decisão executória posterior só pode ser verificada em relação às eventuais decisões proferidas posteriormente pelos tribunais competentes do Estado‑Membro de origem.»
125. Em resumo, o juiz do Estado‑Membro de execução não pode portanto opor‑se à execução de uma decisão acompanhada da respectiva certidão, tomada com fundamento no artigo 11.°, n.° 8, do Regulamento n.° 2201/2003.
126. Somos de opinião que esta interpretação do regulamento deve prevalecer igualmente no caso improvável de a certidão ter sido emitida erradamente declarando que a criança não teve a oportunidade de ser ouvida.
127. Com efeito, no referido regulamento, o legislador comunitário extraiu os ensinamentos das insuficiências do sistema da Convenção de Haia de 1980, no qual as divergências de apreciação entre os tribunais dos Estados contratantes no que respeita ao interesse superior da criança, quando esse interesse é medido tendo como referência a ordem pública própria de cada Estado, levavam a legalizar o rapto da criança.
128. Previu portanto, por um lado, que, no quadro do artigo 42.° do Regulamento n.° 2201/2003, esses direitos fundamentais deviam ter um conteúdo autónomo, uniforme no conjunto dos Estados‑Membros, ou seja, o da Carta dos Direitos Fundamentais. Considerou, por outro lado, que o nível de confiança mútua dos Estados‑Membros na capacidade dos tribunais dos outros Estados‑Membros em assegurar uma protecção real desses direitos permitia tirar todas as consequências desta lógica e conferir à decisão final tomada pelo juiz territorialmente competente uma força executória específica, não susceptível de contestação nos outros Estados‑Membros.
129. Basta, a este respeito, comparar a redacção das disposições da Secção 4 do Capítulo III do Regulamento n.° 2201/2003, que prevêem esta força executória específica, com a dos artigos da Decisão‑Quadro 2002/584/JAI do Conselho (22), relativa ao mandado de detenção europeu. Esta decisão‑quadro prevê expressamente que a entrega da pessoa objecto de um mandado de detenção europeu deve proceder de uma decisão de um juiz do Estado‑Membro de execução e enumera os motivos pelos quais esse juiz pode ou deve opor‑se à entrega (23). Na decisão‑quadro, o legislador da União quis assim que o respeito dos direitos fundamentais fosse sujeito a um duplo controlo, pelos tribunais do Estado‑Membro requerente e do Estado‑Membro requerido.
130. Em contrapartida, no Regulamento n.° 2201/2003, o legislador comunitário deu mais um passo a favor do reconhecimento mútuo, uma vez que não previu esse duplo controlo. No entanto, esse passo adicional não deve ter como consequência uma protecção inferior dos direitos fundamentais da criança. Já vimos que, no trigésimo terceiro considerando deste regulamento, o legislador comunitário recordou a importância primordial do respeito desses direitos. No entanto, considerou que estes podiam ser preservados pelos tribunais do Estado‑Membro de origem.
131. Cabe assim ao progenitor que considere que a decisão que ordena o regresso da criança foi tomada sem que a criança tenha tido a oportunidade de ser ouvida, em violação do direito fundamental desta, e, portanto, que a certidão estava errada, contestar esta decisão perante o tribunal competente do Estado‑Membro de origem, sem que, no entanto, o exercício de uma tal iniciativa processual possa, enquanto tal, justificar uma suspensão da execução da referida decisão no Estado‑Membro de execução.
132. O Governo alemão convida o Tribunal a ampliar o seu raciocínio para abranger a hipótese em que os tribunais competentes do Estado‑Membro requerido não tenham cumprido as suas obrigações e não tenham modificado uma decisão que viola de forma manifesta os direitos fundamentais.
133. Este Governo sustenta assim que o tribunal do Estado‑Membro requerido deve poder opor‑se à execução de tal decisão quando o recurso para os tribunais do Estado‑Membro de origem não tenha obtido provimento apesar de o direito fundamental da criança ter sido manifestamente violado. O referido Governo alega que, em tal caso, o Regulamento n.° 2201/2003 não pode impor a execução de uma decisão que viola manifestamente os direitos fundamentais. Baseia a sua argumentação no facto de, no presente processo, ter sido negado provimento ao recurso interposto pela mãe da Andrea em Espanha contra a sentença de 16 de Dezembro de 2009.
134. Somos de opinião que o presente processo não se presta a uma tomada de posição sobre tal hipótese. Com efeito, por um lado, se o Tribunal de Justiça concordar com a nossa análise sobre a premissa subjacente às questões prejudiciais, o direito fundamental da criança em ser ouvida não foi objecto de uma violação manifesta. Esse direito foi respeitado. Por outro lado, o Governo espanhol, na audiência, contestou a afirmação segundo a qual a mãe da criança já tinha esgotado todas as vias de recurso à sua disposição em Espanha. Além disso, este Governo afirmou que existe, na sua ordem jurídica interna, uma via de recurso prevista especialmente quando uma parte invoca uma violação dos seus direitos fundamentais.
135. A este respeito, somos de opinião que a existência, na ordem jurídica do Estado‑Membro de origem, de vias de recurso (que existem no presente caso) destinadas a permitir às partes interessadas contestar a procedência de uma decisão acompanhada da respectiva certidão nos termos do artigo 42.° do Regulamento n.° 2201/2003 e, portanto, o respeito dos direitos fundamentais por parte do tribunal que proferiu essa decisão, é a contrapartida indispensável da inexistência de qualquer possibilidade de contestação de tal decisão no Estado‑Membro de execução.
136. De qualquer forma, em princípio, a situação a que alude o Governo alemão também não deveria produzir‑se. Incumbe aos tribunais nacionais aplicar o direito da União em conformidade com os direitos fundamentais e, em caso de dúvida sobre o alcance destes últimos, submeter as suas interrogações ao Tribunal de Justiça no quadro de um reenvio prejudicial. Compete igualmente aos Estados‑Membros prever, nas respectivas ordens jurídicas, as vias de recurso suficientes a fim de assegurar que esses direitos sejam efectivamente respeitados. Finalmente, o respeito destas obrigações está sujeito à fiscalização da Comissão, que pode, designadamente, desencadear uma acção por incumprimento contra um Estado‑Membro se os tribunais deste, em especial o seu tribunal supremo, violar tais obrigações (24).
137. O presente processo não justifica que se duvide da capacidade da ordem jurídica de cada Estado‑Membro de assegurar uma aplicação do Regulamento n.° 2201/2003 que respeite os direitos fundamentais da criança.
138. Demonstra, pelo contrário, que o reconhecimento de um direito de oposição aos tribunais do Estado‑Membro de execução seria susceptível de criar novas possibilidades de bloqueio ou de atrasos injustificados na execução de decisões que ordenam o regresso de uma criança, tomadas com fundamento no artigo 11.°, n.° 8, do Regulamento n.° 2201/2003. Como já indicámos, no domínio específico e muito doloroso dos raptos de crianças, cada mês de atraso na execução de uma decisão de regresso torna este mais difícil e agrava assim a situação. O efeito útil do Regulamento n.° 2201/2003 ficaria portanto seriamente comprometido se a execução de tal decisão pudesse de alguma maneira ser contestada perante as autoridades judiciais do Estado‑Membro de execução e depender assim do desfecho do processo desencadeado nesses tribunais.
139. Tendo em conta estas considerações, propomos ao Tribunal de Justiça que complete a resposta precedente acrescentando que, mesmo supondo que a criança não tenha tido a oportunidade de ser ouvida, contrariamente às menções constantes da certidão emitida ao abrigo do artigo 42.° do Regulamento n.° 2201/2003 e em violação das disposições deste artigo e do direito fundamental enunciado no artigo 24.°, n.° 1, da Carta dos Direitos Fundamentais, este regulamento deve ser interpretado no sentido de que o juiz do Estado‑Membro requerido não pode opor‑se à execução de uma decisão, acompanhada da respectiva certidão, que ordena o regresso de uma criança, tomada com fundamento no artigo 11.°, n.° 8, do referido regulamento.
IV – Conclusão
140. Tendo em conta as considerações que precedem, propomos que o Tribunal de Justiça responda da seguinte forma às questões submetidas pelo Oberlandesgericht Celle:
«O artigo 42.°, n.° 2, alínea a), do Regulamento n.° 2201/2003 do Conselho, de 27 de Novembro de 2003, relativo à competência, ao reconhecimento e à execução de decisões em matéria matrimonial e em matéria de responsabilidade parental e que revoga o Regulamento (CE) n.° 1347/2000, deve ser interpretado no sentido de que o requisito enunciado nesta disposição é satisfeito quando a criança tiver sido ouvida pelas autoridades judiciais do Estado‑Membro de execução no quadro do processo em que foi proferida uma decisão de retenção e o juiz do Estado‑Membro competente tiver tomado essa audição em consideração na sua decisão que ordena o regresso, adoptada ao abrigo do artigo 11.°, n.° 8, do mesmo regulamento.
Mesmo supondo que a criança não tenha tido a oportunidade de ser ouvida, contrariamente às menções constantes da certidão emitida ao abrigo do artigo 42.° do Regulamento n.° 2201/2003 e em violação das disposições deste artigo e do direito fundamental enunciado no artigo 24.°, n.° 1, da Carta dos Direitos Fundamentais, este regulamento deve ser interpretado no sentido de que o juiz do Estado Membro requerido não pode opor‑se à execução de uma decisão, acompanhada da respectiva certidão, que ordena o regresso de uma criança, tomada com fundamento no artigo 11.°, n.° 8, do referido regulamento.»
1 – Língua original: francês.
2 – Convenção sobre os Aspectos Civis do Rapto Internacional de Crianças (a seguir «Convenção de Haia de 1980»).
3 – Regulamento (CE) n.° 2201/2003 do Conselho, de 27 de Novembro de 2003, relativo à competência, ao reconhecimento e à execução de decisões em matéria matrimonial e em matéria de responsabilidade parental e que revoga o Regulamento (CE) n.° 1347/2000 (JO L 338, p. 1).
4 – V. acórdãos de 11 de Julho de 2008, Rinau (C‑195/08 PPU, Colect. p. I‑5271) e de 1 de Julho de 2010, Povse (C‑211/10 PPU, ainda não publicado na Colectânea).
5 – Acórdão Povse, já referido (n.os 73 a 75).
6 – Artigos 60.° e 62.° do referido regulamento.
7 – JO L 174, p. 1.
8 – Acórdão de 2 de Abril de 2009, A (C‑523/07, Colect. p. I‑2805, n.° 34).
9 – Acórdão de 27 de Novembro de 2007, C (C‑435/06, Colect. p. I‑10141, n.° 46).
10 – Acórdão A, já referido (n.os 35 a 37).
11 – Acórdãos já referidos Rinau (n.° 63) e Povse (n.° 56).
12 – Acórdão Rinau, já referido (n.° 68).
13 – Assim, a Convenção Internacional dos Direitos da Criança, adoptada pela Assembleia‑geral das Nações Unidas, em 20 de Novembro de 1989, prevê, no seu artigo 12.°:
«1. Os Estados Partes garantem à criança com capacidade de discernimento o direito de exprimir livremente a sua opinião sobre as questões que lhe respeitem […]
2. Para este fim, é assegurada à criança a oportunidade de ser ouvida nos processos judiciais e administrativos que lhe respeitem, seja directamente, seja através de representante ou de organismo adequado, segundo as modalidades previstas pelas regras de processo da legislação nacional.»
A Convenção Europeia sobre o exercício dos direitos das crianças, de 25 de Janeiro de 1996, no seu artigo 3, e a Convenção Europeia sobre as relações pessoais relativas às crianças, de 15 de Maio de 2003, no seu artigo 6.°, prevêem o direito de a criança ser informada, consultada e de exprimir o seu ponto de vista nos processos. V., designadamente, Gouttenoire, A., «L’audition de l’enfant dans le règlement ‘Bruxelles II bis’», in Le nouveau droit communautaire du divorce et de la responsabilité parentale, Dalloz, 2005, pp. 201 e segs.
14 – Acórdão de 23 de Dezembro de 2009, Detiček (C‑403/09 PPU, ainda não publicado na Colectânea, n.° 54). V., igualmente, TEDH, acórdão Iglesias Gil e A.U.I. c. Espanha, de 29 de Abril de 2003, Recueil des arrêts et décisions 2003‑V.
15 – V. TEDH, acórdão Pini, Bertani, Manera e Atripaldi c. Roménia, de 22 de Junho de 2004, Recueil des arrêts et décisions 2004‑IV, no qual o Tribunal Europeu dos Direitos do Homem considerou que as autoridades nacionais não tinham excedido a sua margem de apreciação ao fixarem em dez anos a idade a partir da qual o consentimento da criança na sua adopção devia ser recolhido.
16 – V. TEDH, acórdão Sahin c. Alemanha, de 8 de Julho de 2003, Recueil des arrêts et décisions 2003‑VIII, no qual o Tribunal Europeu dos Direitos do Homem considerou que, no quadro de um processo tendo por objecto o direito de visita de um progenitor que não exercia a guarda de uma criança, o tribunal não pode ser obrigado a ouvir sistematicamente a criança na audiência mas deve dispor de uma margem de apreciação sobre as condições dessa audição em função das circunstâncias particulares da causa bem como da idade e da maturidade da criança em causa (§ 73).
17 – O artigo 13.°, segundo parágrafo, da Convenção de Haia de 1980 dispõe:
«A autoridade judicial ou administrativa pode também recusar‑se a ordenar o regresso da criança se verificar que esta se opõe a ele e que a criança atingiu já uma idade e um grau de maturidade tais que levem a tomar em consideração as suas opiniões sobre o assunto.»
18 – N.° 60.
19 – Recorde‑se o que dispõe o artigo 11.°, n.° 6, do Regulamento n.° 2201/2003:
«Se um tribunal tiver proferido uma decisão de retenção, ao abrigo do artigo 13.° da Convenção da Haia de 1980, deve imediatamente enviar, directamente ou através da sua autoridade central, uma cópia dessa decisão e dos documentos conexos, em especial as actas das audiências [sublinhado nosso], ao tribunal competente ou à autoridade central do Estado‑Membro da residência habitual da criança imediatamente antes da sua retenção ou deslocação ilícitas, tal como previsto no direito interno. O tribunal deve receber todos os documentos referidos no prazo de um mês a contar da data da decisão de retenção.»
20 – V. artigo 11.°, n.os 3 e 6, do Regulamento n.° 2201/2003.
21 – O n.° 54 deste acórdão tem a seguinte redacção:
«Do mesmo modo, os artigos 40.° e 42.° a 47.° do regulamento não subordinam a execução de uma decisão proferida ao abrigo do artigo 11.°, n.° 8, acompanhada da certidão referida no artigo 42.°, n.° 1, [deste] regulamento, à adopção prévia de uma decisão em matéria de guarda.»
22 – Decisão‑Quadro 2002/584/JAI do Conselho, de 13 de Junho de 2002, relativa ao mandado de detenção europeu e aos processos de entrega entre os Estados‑Membros (JO L 190, p. 1, a seguir «decisão‑quadro»).
23 – V. artigos 3.° e 4.° da decisão‑quadro.
24 – Acórdão de 9 de Dezembro de 2003, Comissão/Itália (C‑129/00, Colect., p. I‑14637, n.° 32).
